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Focus

Approfondimenti su questioni di diritto
Questa pagina raccoglie dei contributi a firma dei nostri autori o di altri professionisti che collaborano con il sito su questioni di diritto sotto forma di commenti a provvedimenti giudiziali, novità normative, monografie su specifici argomenti o, comunque, articoli di qualsiasi specie inerenti materie giuridiche.

Cerchiamo di affrontare ogni argomento non soltanto sotto l'aspetto descrittivo, ma fornendo uno specifico approfondimento che tiene conto anche della più recente giurisprudenza in materia.

Per ulteriori informazioni o specifiche richieste relative a particolari argomenti o questioni da approfondire è possibile inviare una e-mail all'indirizzo info@emiliocurci.net. La richiesta sarà evasa nei limiti della disponibilità degli autori.

Le segnalazioni alla Centrale Rischi della Banca d'Italia

pubblicato 22 mag 2017, 14:00 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 19 giu 2017, 05:45 ]

La Centrale Rischi, costituita presso la Banca d'Italia, è un sistema di raccolta dati nel quale vengono archiviate le informazioni relative alle situazioni di insolvenza degli utenti del sistema bancario.

Costituisce, pertanto, un vero e proprio archivio che contiene le informazioni su tutti i soggetti (siano essi persone fisiche o giuridiche) che risultano avere delle esposizioni nei confronti degli istituti di credito (seppur nei limiti soglia più avanti indicati) e che non riescano più a farvi fronte con regolarità, diventando, perciò, "insolventi".

L'origine storica della Centrale dei Rischi va ricercata nella c.d. legge bancaria del 1936  (R.D.L. n. 375 del 12.03.1936) la quale, all'art. 32, comma 1, lett. h) obbligava le aziende creditizie ad attenersi alle istruzioni governative in materia di "cautele per evitare gli aggravamenti di rischio derivanti dal cumulo dei fidi".

In sostanza, già con la detta norma, si evidenziava la necessità di dotare le banche di uno strumento utile ad evitare il rischio dell'aggravamento di posizioni debitorie dei propri clienti, causate dall'accumulo di finanziamenti a cui questi non riuscissero a farvi fronte.

La legge bancaria veniva poi sostituita dal c.d. TUB (testo unico bancario) che introduceva apposite norme in materia di vigilanza ed informativa andando, così, di fatto, a definire le funzioni specifiche della Centrale Rischi, poi successivamente disciplinata e regolamentata dalla delibere CICR (comitato interministeriale per il credito ed il risparmio) del 29.03.1994 e dell'11.07.2012 e dalla Circolare della Banca d'Italia n. 139/1991.

L'istituto della Centrale Rischi è, dunque, essenzialmente finalizzato a mettere a disposizione di tutti gli istituti creditizi ogni informazione necessaria a gestire, appunto, i rischi derivanti dalla concessione di finanziamenti a soggetti potenzialmente incapaci di sostenerne i relativi oneri perchè, a loro volta, già gravati da differenti obbligazioni non regolarmente adempiute (c.d. "cattivi pagatori").

L'intero sistema si regge, pertanto, attraverso le comunicazioni relative alla situazione debitoria dei clienti che vengono effettuate dagli istituti di credito appunto alla Centrale Rischi in modo tale che tutti gli operatori finanziari ne possano venire a conoscenza ogni volta che ne hanno bisogno.

Sotto tale profilo la Centrale Rischi assume, dunque, una funzione c.d. "bidirezionale" poichè la stessa riveste, sia la qualità di soggetto che riceve le informazioni da parte degli istituti di credito, sia di soggetto che può fornire tali informazioni su richiesta delle banche stesse.

Pertanto, tutte le volte in cui deve essere concesso un finanziamento, grazie alle informazioni assunte dalla centrale rischi è possibile per gli istituti di credito non procedere alla relativa operazione finanziaria in presenza di soggetti non ritenuti affidabili perchè appunto già "segnalati".

Nella circolare n. 139/1991 espressamente si legge che: “Le informazioni acquisite dalla Centrale dei rischi hanno carattere riservato. Gli intermediari possono utilizzarle solo per finalità connesse con l’assunzione e la gestione del rischio di credito e per fini di difesa processuale, sempre che il giudizio riguardi il rapporto di credito intrattenuto con la clientela. Secondo quanto previsto dalla delibera CICR del 29 marzo 1994 , i soggetti censiti nella anagrafe della Centrale dei rischi possono conoscere le informazioni registrate a loro nome. In base alle disposizioni attuative emanate dalla Banca d’Italia, gli intermediari – su specifica richiesta - devono rendere nota al soggetto segnalato o al suo rappresentante la relativa posizione globale e parziale di rischio quale risulta dai flussi informativi ricevuti dalla Banca d’Italia, nonché i dati di rischio relativi alle cointestazioni di cui lo stesso risulti far parte. Ove l’interessato manifesti l’esigenza di conoscere il dettaglio delle segnalazioni prodotte a suo nome da ciascun intermediario, nonché i dati relativi alle forme di coobbligazione, diverse dalle cointestazioni, rilevate dalla Centrale dei rischi, l’istanza deve essere indirizzata alla Filiale della Banca d’Italia nel cui ambito territoriale il richiedente ha la residenza o la sede legale (o ad altra Filiale presso la quale lo stesso intende recarsi per il ritiro dei dati). La Banca d’Italia fornisce al diretto interessato un prospetto contenente i dati richiesti, corredato da un Foglio informativo che illustra lo scopo e il funzionamento della Centrale dei rischi.”

Ogni intermediario finanziario  è tenuto a comunicare mensilmente la posizione di rischio di ciascun cliente in essere l’ultimo giorno del mese, per data contabile e non per data valuta. Le segnalazioni devono pervenire alla Centrale dei Rischi entro il 25° giorno del mese successivo a quello di riferimento, e vanno inviate anche se gli importi non hanno subito variazioni rispetto alla precedente rilevazione.

Le segnalazioni degli operatori finanziari possono essere suddivise in base alla tipologia dei rischi nelle categorie di seguito indicate.

Crediti per cassa: 1) rischi autoliquidanti (che derivano da operazioni che presentano una fonte di rimborso predeterminata), 2) a scadenza (mutui o prestiti personali), 3) a revoca (aperture di credito in c/c per elasticità di cassa), 4) finanziamenti a procedura concorsuale, 5) sofferenze (crediti concessi a soggetti in stato di insolvenza non accertato giudizialmente) 

Crediti di firma: accettazioni, impegni di pagamento, avalli, fidejussioni, altre garanzie rilasciate dagli intermediari. A sua volta si distinguono nelle categorie dei delle garanzie commerciali e finanziarie

Garanzie ricevute: garanzie reali e personali rilasciate agli intermediari dalla propria clientela

Derivati finanziari: swaps, opzioni, con indicazione del differenziale positivo dell’operazione, ovvero il credito vantato dall’intermediario nei confronti della controparte, alla data di riferimento

Sezione informativa: operazioni effettuate per conto terzi, operazioni in pool, crediti scaduti, sofferenze

Gli intermediari finanziari sono tenuti a segnalare l'intera esposizione nei confronti del singolo cliente se, alla data cui si riferisce la rilevazione, ricorre almeno una delle seguenti condizioni:

1) la somma dell'accordato ovvero quella dell'utilizzato del totale dei crediti per cassa e di firma è d'importo pari o superiore a 30.000 €;
2) il valore delle garanzie ricevute complessivamente dall'intermediario è d'importo pari o superiore a 30.000 €;
3) il valore intrinseco delle operazioni in derivati finanziari è pari o superiore a 30.000 €;
4) la posizione del cliente è in sofferenza; 
5) l'importo delle operazioni effettuate per conto di terzi è pari o superiore a 30.000 €.
6) il valore nominale dei crediti acquisiti per operazioni di factoring, sconto portafoglio pro soluto e cessione di credito è pari o superiore a 30.000 €;
7) sono stati passati a perdita crediti in sofferenza di qualunque importo; 
8) il valore nominale dei crediti non in sofferenza ceduti a terzi dall’intermediario segnalante è pari o superiore a 30.000 €;
9) sono stati ceduti a terzi dall’intermediario segnalante crediti in sofferenza di qualunque importo.

Per quanto riguarda le segnalazioni dovute normalmente a ritardo nei pagamenti è poi necessario comprendere la differenza tra le varie tipologie (esposizioni scadute e/o sconfinate, incaglio, sofferenza, credito ristrutturato)

Quanto alle c.d. esposizioni scadute e/o sconfinate va detto che delle vere e proprie conseguenze scattano soltanto per inadempimenti superiori a 90 gg (anche su una sola linea di credito). Sotto questa soglia pur, essendo registrato uno sconfino/scaduto non si rientra in una classificazione penalizzante.

Anche il ritardo continuato superiore a 90 gg, in ogni caso, non basta per incorrere in conseguenze negative, dovendosi, contestualmente verificare almeno una delle due seguenti ipotesi:
1)  media giornaliera ultimo trimestre precedente del rapporto fra totale scaduti (anche inferiori a 90 giorni) e totale  dell'esposizione pari o superiore al 5%;
2) nel giorno della segnalazione il rapporto fra totale scaduti (anche inferiori a 90 giorni) e totale esposizione pari o superiore al 5%.

Invece l'esposizione scaduta e sconfinata da più di 180 giorni è definita "Past due" ed è una segnalazione piuttosto grave che può anticipare la classificazione della sofferenza ad "incaglio".

Con il termine incaglio, si definisce, infatti, quella situazione di perdurante difficoltà nella quale si trova il soggetto/cliente e non già la singola linea di credito.

In tal caso il cliente è pesantemente pregiudicato nel rapporto bancario, visto che possono essergli negati rinnovi delle linee di credito ovvero negati nuovi affidamenti. In ogni caso l'incaglio non è segnalato nella "Centrale Rischi pubblica".

Passaggio ulteriore è costituito dall'insolvenza, tecnicamente definibile come un continuativo e ingiustificato inadempimento del debito che possa far ipotizzare l'inefficacia di un recupero coattivo del credito. Tale situazione che di fatto non esclude la possibilità, comunque, di rientro non è mai definitiva.

Il credito ristrutturato può essere la conseguenza di un accordo transattivo con il quale la banca, pur di recuperare una parte del proprio credito accetta una somma inferiore a quella vantata.

Un'ulteriore condizione è che il cliente versi in gravi difficoltà economiche-finanziarie ovvero che abbia già precedentemente versato nello stato di incaglio. 

Una volta segnalato in tal senso per il cliente è sufficiente un ritardo maggiore di 30 giorni per passare automaticamente a "sofferenza".

In ogni caso l'intermediario finanziario non è più tenuto a segnalare un soggetto alla Centrale dei Rischi quando il suo indebitamento complessivo è sceso al di sotto la soglia di 30.000 euro ovvero quando il finanziamento è estinto. 

L'ipotesi più grave è quella della sofferenza che non scatta automaticamente da un mero ritardo nei pagamenti, nè viene influenzata dalla presenza o meno di garanzie.  Una posizione è, infatti, classificata "a sofferenza" soltanto dopo una valutazione complessiva da parte della banca della situazione  del cliente. 

Con il termine "sofferenza" si intende comunemente uno status di persistente instabilità patrimoniale e finanziaria che rende potenzialmente difficoltoso il recupero del credito da parte dell'intermediario.

Con l'entrata in vigore delle disposizioni della Banca d'Italia poi (13° aggiornamento Marzo 2010), lo status di sofferenza deve essere necessariamente comunicato dalla banca al cliente in occasione della prima segnalazione. 

La classificazione a sofferenza scaturisce, inoltre, non solo da uno stato di insolvenza manifesta, ma anche se il credito in questione viene contestato dal cliente.

In tale ultimo caso, così come da disposizioni della Banca d'Italia, l'intermediario finanziario, deve segnalare in Centrale Rischi l'opposizione del cliente.

La segnalazione in sofferenza pregiudica definitivamente ogni possibilità di ottenere nuove linee di credito o di rinnovare quelle già esistenti.

Un'ultimo cenno merita la categoria dei "rischi su autoliquidanti e sui crediti scaduti pagati e impagati".

I crediti scaduti diventano tali nel momento in cui, ad esempio, il pagamento di una fattura portata allo sconto non è ancora avvenuto nonostante sia decorso il termine in esso indicato.

In questa categoria vanno poi distinti i crediti pagati da quelli impagati. Quest'ultima categoria è da considerare particolarmente rischiosa in quanto il perdurare di questa segnalazione comporta il passaggio della posizione da “rischio autoliquidante” a “rischio a revoca” con tutte le conseguenze negative ad essa connesse.

Ogni segnalazione alla Centrale Rischi, a seconda della sua tipologia ha un proprio codice identificativo. Per praticità e comodità di lettura è possibile scaricare e consultare questo file elaborato dal sito www.tuttocentrale rischi.it che contiene una vera e propria legenda.

Con il 14° aggiornamento delle disposizioni in materia di segnalazioni la Banca d'Italia ha poi inserito ulteriori importanti novità.

Innanzitutto gli intermediari, su richiesta, devono rendere nota all’interessato la sua posizione di rischio, quale risulta dai flussi informativi ricevuti dalla Banca d’Italia anche al cliente/consumatore la cui domanda di credito sia stata rifiutata sulla base delle informazioni presenti in Centrale Rischi, mentre per il cliente/imprenditore, l'intermediario deve fornire tali informazioni indipendentemente dalla richiesta avanzata.

In crediti prescritti non possono essere più oggetto di segnalazione, a partire dalla rilevazione relativa al mese in cui la prescrizione è maturata.

Quanto all'obbligo di comunicazione al cliente della prima segnalazione a sofferenza è stato esteso l’obbligo di avviso scritto da parte degli intermediari non solo al soggetto debitore, ma anche agli eventuali coobbligati (es: soggetti garanti, soci illimitatamente responsabili, ecc..)

Come è evidente, dunque, una segnalazione alla Centrale Rischi può di fatto paralizzare l'attività economica di un determinato soggetto attesa l'impossibilità di quest'ultimo di accedere a delle forme di finanziamento da parte degli istituti di credito.

Per tali motivi è opportuno soffermarsi sulle ipotesi (elaborate anche dalla giurisprudenza) di illegittimità della segnalazione e sulle conseguenti responsabilità a carico dell'intermediario. 

Si legge nella pronuncia dell'Arbitro Bancario e Finanziario di Napoli del 23.03.2016 che: è illegittima, e perciò ne va ordinata la cancellazione, la segnalazione a sofferenza in Centrale dei rischi allorquando la banca, dando corso e portando a conclusione le trattative di rientro, ha ponderato le complessive condizioni economiche del debitore e soprattutto non ha manifestato particolari timori sull’eventuale irrealizzabilità delle avviate operazioni transattive.
L’intervenuta segnalazione si pone in contrasto con il comportamento esigibile che impone all’intermediario di preavvisare il segnalando della sua imminente iscrizione negativa nella Centrale dei rischi, a nulla rilevando che il segnalato sia una società, poiché è evidente che il comportamento assunto dalla banca violi il canone generale di comportarsi secondo buona fede e correttezza, nella peculiare conformazione che esso assume per la protezione degli interessi dell’altro contraente, in una prospettiva di equilibrato soppesamento dei rischi cui quest’ultimo potrebbe essere esposto.

In Cassazione civile, sez. I 01 aprile 2009, n. 7958 si afferma che: "la segnalazione di una posizione "in sofferenza" presso la Centrale Rischi della Banca d'Italia, secondo le istruzioni del predetto istituto e le direttive del CICR, richiede una valutazione, da parte dell'intermediario, riferibile alla complessiva situazione finanziaria del cliente, e non può quindi scaturire dal mero ritardo nel pagamento del debito o dal volontario inadempimento, ma deve essere determinata dal riscontro di una situazione patrimoniale deficitaria, caratterizzata da una grave e non transitoria difficoltà economica equiparabile, anche se non coincidente, con la condizione d'insolvenza  ed ancora: "Nella gestione della Centrale dei Rischi, la Banca d'Italia non si sottrae alla disciplina generale in tema di trattamento dei dati personali, dettata dal d.lgs. 3 giugno 2003, n. 196, in quanto la riconducibilità di tale trattamento all'ipotesi prevista dall'art. 8, comma 2, lettera d), del d.lgs. cit. esclude soltanto l'applicabilità della tutela amministrativa e di quella alternativa alla tutela giurisdizionale, ma non anche di quella giurisdizionale prevista dall'art. 152 e di quella dinanzi al Garante nelle forme previste dall'art. 141, lettere a) e b): è pertanto configurabile una responsabilità civile della Banca d'Italia in relazione ai danni cagionati dal predetto trattamento, ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. cit., con la conseguenza che spetta alla medesima Banca la legittimazione passiva in ordine all'azione proposta dall'interessato per ottenere la rettifica o la cancellazione della segnalazione erroneamente effettuata, in ordine alla quale il giudice, ai sensi dell'art. 152, comma 12, può provvedere anche in deroga al divieto di cui all'art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E.".

Secondo la Corte di Cassazione (sentenza n. 2913 del 15 febbraio 2016) “ai fini della segnalazione alla centrale dei rischi, la nozione di insolvenza non si identifica con quella propria fallimentare, ma si concretizza in una valutazione negativa della situazione patrimoniale”, apprezzabile come deficitaria, ovvero come di "grave difficoltà economica”.

Quanto alle conseguenze dell'illegittima segnalazione, invece, per giurisprudenza ormai costante sussiste a carico dell'intermediario una duplice forma di responsabilità e, cioè, sia da fatto illecito ex art. 2050 C.C. (per violazione delle norme sul trattamento dei dati personali ex dlgs 196/2003) sia di tipo contrattuale per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede in corso di rapporto.

Il Tribunale di Mantova nella sentenza del 27.05.2008 ha affermato che: "la lesione arrecata per effetto della illegittima segnalazione è di notevole gravità comportando l’esclusione del segnalato dal credito bancario o comunque la difficoltà se non impossibilità di accedervi e che la banca incorre, in tal caso, nella c.d. responsabilità da inesatte informazioni che si connota sia come responsabilità extracontrattuale da fatto illecito, sia come responsabilità contrattuale per violazione delle norme di comportamento esistenti tra banca e cliente, determinandosi un danno che si ritiene sussistere in re ipsa e che legittima pertanto il diritto al risarcimento senza che incomba sul danneggiato l’onere di fornire la prova dell’esistenza del danno (sia patrimoniale che non patrimoniale).

La Corte di Cassazione ha inoltre ormai affermato il principio secondo il quale il danno da errata segnalazione è in re ipsa ovvero esiste per il solo fatto che l’intermediario abbia erroneamente segnalato il cliente senza che questi debba fornire l'effettiva prova del danno (così in Cass. Civ. sez. III 4881/2001.

Da ciò ne consegue che il cliente che ritenga di aver sofferto un danno dall’illegittima segnalazione operata da parte della propria banca, potrà limitarsi ad affermare di aver subito il danno senza dover necessariamente dimostrare l’esistenza di un nesso causale tra la condotta dell'intermediario ed il pregiudizio patito.

Ciò premesso, in sede giudiziaria, il cliente che si ritenga ingiustamente segnalato avrà la possibilità di agire, sia per ottenere l’immediata cancellazione della segnalazione ritenuta illegittima, sia per ottenere il ristoro dei danni patiti in ragione della stessa. 

E' evidente che in caso di segnalazione illegittima il danno per il cliente consiste innanzitutto nell'impossibilità di poter usufruire dell'accesso al credito bancario sia che si tratti di errore materiale nella segnalazione (nominativo, importo, ecc..), sia che si tratti di un errore di classificazione (es: sofferenza al posto di credito ristrutturato).

L'autorità giudiziaria investita della questione dovrà quindi, preliminarmente accertare di quale tipologia di errore si tratti e quindi procedere alla quantificazione del danno.

Accertata la tipologia di responsabilità nella quale l'intermediario è incorso il cliente erroneamente segnalato avrà diritto al risarcimento del danno sia patrimoniale che morale.

Una segnalazione errata determina, infatti, in primo luogo, un danno morale da immagine e da reputazione (essendo il cliente considerato un "cattivo pagatore") che potrà essere quantificato in via equitativa.

Quanto al danno patrimoniale, invece, si dovrà considerare la perdita di potere economico derivante dalla revoca degli affidamenti da parte di tutti gli istituti di credito, conseguenza alla quale va incontro appunto il soggetto segnalato.

In tal caso il danno andrà calcolato appunto sulla base di tali parametri e, a seconda dei casi, sulle perdite derivanti a carico dei clienti dall'impossibilità di continuare a beneficiare delle linee di credito a loro concesse.

Il diritto di ripensamento dei consumatori nei contratti conclusi a distanza

pubblicato 30 mar 2017, 14:44 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 31 mar 2017, 01:47 ]

In questo contributo esaminiamo un argomento che sta assumendo sempre maggiore rilevanza negli ultimi anni, stante il crescente utilizzo da parte dei consumatori dello strumento degli acquisti di beni o di servizi on line o, comunque, senza il contatto diretto con il venditore.

Tale situazione, come è evidente, ha reso necessario approntare una maggiore tutela proprio nei confronti degli acquirenti che, saltando la fase dell'esame diretto del prodotto, lo acquistano semplicemente visualizzandolo in rete ovvero leggendone la sua descrizione, ovvero ricevendone le relative informazioni dall'intermediario che lo propone in vendita.

Per questi motivi il consumatore "a distanza" deve essere tutelato in maniera più efficace rispetto al consumatore tradizionale con la possibilità, per qualsiasi motivo, di poter "ripensare" all'acquisto effettuato avendo a disposizione un congruo termine per esercitare tale diritto e poter così recedere dal contratto restituendo il prodotto al venditore con il conseguente rimborso di quanto già anticipato.

Tecnicamente va precisato che quello che genericamente viene definito "diritto di ripensamento" è in realtà un'altra forma di recesso che si aggiunge a quelle già previste dalla legge in favore del consumatore, ma che a differenza di queste ultime che possono essere esercitate solo in casi specifici o se previste dai contratti, non prevede alcuna condizione o motivo particolare, purchè il consumatore manifesti la sua volontà di recedere dal contratto entro 14 giorni ovvero, come si vedrà più avanti entro un anno dall'acquisto, qualora non sia stato adeguatamente informato dal venditore.

La normativa in Italia è essenzialmente rappresentata dal Codice del Consumo (Dlgs 206/2005), così come integrato dal Dlgs 21/2014 che ha sostanzialmente recepito la direttiva europea sui diritti dei consumatori n. 83/2011.

Nell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva è stato, infatti, stabilito che il consumatore deve avere un periodo di almeno 14 giorni (e, dunque, non più di 10 come avveniva per la previgente normativa) per recedere da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali senza dover fornire alcuna motivazione e senza dover sostenere alcuna penale.

Prima di entrare nel merito della specifica disciplina prevista per l'esercizio del diritto di recesso è opportuno ricordare che le norme in questione si applicano solo ai contratti conclusi a distanza o, comunque, fuori dai locali commerciali, dovendosi intendere appunto per locali commerciali tutti quelli anche occasionali o, comunque, non "stabili" (es: gli stand di una fiera) nei quali ci sia comunque, un contatto diretto tra acquirente e venditore.

Il caso è stato, infatti, espressamente affrontato e risolto dalla Cassazione Civile, Sez. VI che, con sentenza 25 settembre-28 ottobre 2014, n. 22863 ha affermato il principio secondo cui "i contratti negoziati nelle fiere, saloni ed esposizioni si presentano come sede dislocata, pur se sporadica e provvisoria, di una parte degli affari dell’impresa, per il tempo per cui si protrae la manifestazione commerciale". non potendosi ad essi dunque applicare la disciplina di tutela dei consumatori.

Quanto alle parti contrattuali va, invece, precisato che debba appunto trattarsi, da un lato, di un venditore professionale e cioè di soggetto che svolga appunto tali funzioni nell'esercizio della propria attività imprenditoriale e, dall'altro di un consumatore persona fisica, escludendosi, perciò da tale categoria l'acquirente professionale (ed ossia o un altro imprenditore o un professionista).

Il consumatore deve essere infatti una "persona fisica" e che agisca per scopi che possono considerarsi estranei alla propria attività professionale escludendo così l'ipotesi in cui l'acquisto venga effettuato, a sua volta, per finalità produttive di beni o servizi (così in Cassazione Civile, 14 aprile 2000, n. 4843).


Fatte queste dovute premesse e, tornando al merito della questione, come detto l'Italia ha recepito la direttiva comunitaria, modificando quanto già previsto nel Codice del Consumo, inserendo l'applicazione di tale termine di recesso (14 giorni) per tutti i contratti conclusi dopo il 13 giugno 2014, specificando, peraltro, che il consumatore deve essere correttamente informato del proprio diritto e che allo stesso deve essere consegnata o, comunque, messa a disposizione una apposita modulistica in tal senso.

Sul venditore grava, dunque, un vero e proprio onere di informativa nei confronti del consumatore al fine di consentirgli l'effettivo esercizio del proprio diritto di ripensamento, prima ancora che il contratto a distanza sia concluso. Si può, dunque, parlare in questo caso di un onere che sussiste sin dalla fase precontrattuale. 

La norma di riferimento è rappresentata dall'art. 49 del Codice del Consumo nel quale si prevede espressamente che: “Prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza […], il professionista fornisce al consumatore le informazioni seguenti, in maniera chiara e comprensibile: […] h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per esercitare tale diritto conformemente all'articolo 54, comma 1, nonché il modulo tipo di recesso di cui all'allegato I, parte B; i) se applicabile, l'informazione che il consumatore dovrà sostenere il costo della restituzione dei beni in caso di recesso e in caso di contratti a distanza qualora i beni per loro natura non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta; […] m) se non è previsto un diritto di recesso ai sensi dell'articolo 59 (casi di esclusione), l'informazione che il consumatore non beneficerà di un diritto di recesso o, se del caso, le circostanze in cui il consumatore perde il diritto di recesso”.

Il mancato adempimento di tale onere, da un lato, comporta delle conseguenze negative per il venditore e, dall'altro, determina un'accrescimento della tutela in favore del consumatore-acquirente, tanto che in mancanza di adeguate informazioni sull'esercizio del diritto di ripensamento, il termine per esercitare il recesso si allunga ad un anno e, non più a 14 giorni dall'acquisto.

L'art. del Codice del Consumo infatti, stabilisce che: "se in violazione dell'articolo 49, comma 1, lettera h), il professionista non fornisce al consumatore le informazioni sul diritto di recesso, il periodo di recesso termina dodici mesi dopo la fine del periodo di recesso iniziale, come determinato a norma dell'articolo 52, comma 2. Se il professionista fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1 entro dodici mesi dalla data di cui all'articolo 52, comma 2, il periodo di recesso termina quattordici giorni dopo il giorno in cui il consumatore riceve le informazioni.”

La possibilità di recedere nei 14 giorni deve essere dunque espressamente inserita in una clausola contrattuale ben evidenziata e facilmente intellegibile tanto da consentirne un'immediata conoscenza da parte del consumatore. 

Sull'argomento si è già espressa la Corte di Cassazione (sebbene per un caso anteriore al 2014, ma parimenti valido per il principio enunciato) sostenendo che "nei contratti conclusi con i consumatori fuori dai locali commerciali la clausola relativa al diritto di recesso non può essere inserita in un contesto uniforme di clausole di apparente pari rilevanza. Tale clausola, infatti, deve essere evidenziata con caratteri grafici eguali o superiori a quelli degli altri elementi indicati nel documento". (così in Cass. Civ. sentenza n. 14762 del 3.10.2003).

L’art. 49, lettera h), come detto, stabilisce anche un ulteriore dovere del professionista-venditore ed ossia quello consegnare all’acquirente un apposito modello preimpostato per l’esercizio del recesso (anche eventualmente con modalità informatiche) che, all’occorrenza, questi può compilare e spedire per manifestare la sua volontà.


Sul punto è bene precisare che il consumatore e' libero di scegliere di utilizzare il modulo precompilato ovvero di redigere una propria lettera, perchè lo stesso eserciti, però, in maniera chiara il proprio diritto dichiarando esplicitamente che ne vuole fruire, fornendo esattamente i suoi dati, nonchè il riferimento specifico al contratto dal quale vuol recedere, utilizzando per l'invio l'indirizzo del venditore riportato sul contratto o, comunque, sull'offerta.


Sebbene la legge sulle modalità di invio non preveda in  maniera esplicita l'obbligo di invio attraverso raccomandata ovvero attraverso posta elettronica certificata è opportuno che l'invio avvenga appunto in una di queste modalità soprattutto al fine di poter dimostrare l'effettiva data di spedizione della comunicazione.

Vale la pena ricordare che la sentenza sopra citata si sofferma anche su tale questione, definendo “incompleta” l’informazione sul recesso laddove manchino le indicazioni circa i casi di esclusione del recesso e la modalità con la quale deve essere spedita e ricevuta la comunicazione del consumatore sull’intenzione di recedere.Come sopra ricordato il consumatore ha 14 giorni per recedere dal suo comunicando la circostanza al venditore.


Tale periodo comincia a decorrere in maniera differente nei seguenti casi:

- per i contratti di servizi (es: telefonici) dal giorno della conclusione del contratto;
- per i contratti di vendita, dal giorno in cui il consu­matore entra in possesso dei beni acquistati;
- per la fornitura di acqua, gas o energia elettrica, (quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata), di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un supporto materiale, dal giorno della conclusione del contratto.

E' importante sottolineare come l'acquirente non deve specificare i motivi del recesso, ma appunto è sufficiente che lo esprima nei detti termini.

Sull'argomento va ricordato che tale concetto è applicabile a qualsiasi tipo di acquisto indipendentemente dalla sua natura o dal momento in cui viene effettuato, ricomprendendosi, perciò, in tale fattispecie anche i prodotti venduti durante il periodo dei c.d. "saldi" nel quale vengono normalmente applicati degli sconti più elevati, non legati alla minore qualità del bene, ma inseriti in un contesto di usi commerciali per i quali a fine stagione tutti gli articoli vengono offerti a prezzi ribassati.

Ai fini del computo del calcolo dei detti giorni, in assenza di diverse indicazioni previste dalla norma, andrà preso a riferimento il criterio dettato dall'art. 2963 C.C. in tema di prescrizione, norma che espressamente prevede che: "i termini di prescrizione contemplati dal presente codice e dalle altre leggi si computano secondo il calendario comune [155, 2 c.p.c.].Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale. Se il termine scade in giorno festivo, è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo.

In sostanza per calcolare la scadenza del termine è necessario partire, senza computarlo dal giorno in cui il consumatore entra in possesso del prodotto (o conclude il contratto) e proseguendo sino al 14° giorno successivo che, invece, contrario, va calcolato.

L'art. 67 del codice del consumo, al comma 2 prevede poi che "per i contratti riguardanti la vendita di beni, qualora vi sia stata la consegna della merce, la sostanziale integrità del bene da restituire e’ condizione essenziale per l’esercizio del diritto di recesso. E’ comunque sufficiente che il bene sia restituito in normale stato di conservazione, in quanto sia stato custodito ed eventualmente adoperato con l’uso della normale diligenza".

Dunque affinchè possa essere validamente esercitato il recesso è necessario che il bene sia sostanzialmente integro o, comunque, sia stato custodito in un normale stato di conservazione secondo le regole dell'ordinaria diligenza.

Un'interessante sentenza del Giudice di Pace di Taranto (la n. 1326/2016 del 19.04.2016) ha affrontato la questione stabilendo che la condizione dell'integrità è limitata però unicamente al prodotto in sè e non anche all'involucro o, comunque, alla confezione che lo contiene. Si legge, infatti, che: "tali condizioni, però, non possono certo essere riferite alla confezione e all’imballaggio, né possono risolversi nel divieto, per l’acquirente, di utilizzare il bene. Diversamente sarebbe precluso all’acquirente il diritto di ispezionare la merce, di verificare la sua idoneità all’uso e l’assenza di vizi".

Il professionista-venditore che riceve la comunicazione di recesso, deve, quindi, dare al consumatore immediata conferma di ricevimento della stessa.

Dall'esercizio del diritto di recesso derivano conseguentemente specifici obblighi anche per il consumatore, il quale, una volta comunicata tale volontà deve procedere alla spedizione del prodotto ricevuto entro 14 giorni, con onere a suo carico delle relative spese di spedizione, fatta sempre salva la possibilità che il venditore decida di accollarsi tali spese, indicandolo espressamente nelle condizioni contrattuali accettate al momento dell'acquisto.

L'art. 57 infatti prevede al primo comma che: "A meno che il professionista abbia offerto di ritirare egli stesso i beni, il consumatore restituisce i beni o li consegna al professionista o a un terzo autorizzato dal professionista a ricevere i beni, senza indebito ritardo e in ogni caso entro quattordici giorni dalla data in cui ha comunicato al professionista la sua decisione di recedere dal contratto ai sensi dell'articolo 54. Il termine è rispettato se il consumatore rispedisce i beni prima della scadenza del periodo di quattordici giorni. Il consumatore sostiene solo il costo diretto della restituzione dei beni, purché il professionista non abbia concordato di sostenerlo o abbia omesso di informare il consumatore che tale costo è a carico del consumatore. Nel caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali in cui i beni sono stati consegnati al domicilio del consumatore al momento della conclusione del contratto, il professionista ritira i beni a sue spese qualora i beni, per loro natura, non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta".

Sul punto è dunque importante evidenziare che il termine dei 14 giorni si intende rispettato se il cliente rispedisce i beni prima della scadenza del termine stesso essendo necessario a tale scopo essere in possesso della prova di avvenuta consegna all’ufficio postale ovvero al corriere nei termini previsti.

Il professionista, una volta ricevuto in restituzione il prodotto, potrà eventualmente valutare e sottoporre a perizia l’oggetto, e ritenere responsabile il consumatore per l’eventuale “diminuzione di valore” dello stesso qualora risulti che ne sia stata fatta una manipolazione diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento.

In sostanza se il consumatore ha utilizzato il bene acquistato danneggiandolo e provocando una diminuzione di valore, sorge una sua responsabilità nei confronti del venditore.

L'art. 57, infatti, al comma 2 prevede che: Il consumatore è responsabile unicamente della diminuzione del valore dei beni risultante da una manipolazione dei beni diversa da quella necessaria per stabilire la natura, le caratteristiche e il funzionamento dei beni.

Sempre la stessa norma, però, anche in caso di eventuale danneggiamento esclude la responsabilità dell'acquirente "se il professionista ha omesso di informare il consumatore del suo diritto di recesso a norma dell'articolo 49, comma 1, lettera h)".

L'art. 56 del codice del Consumo disciplina gli obblighi che sorgono in capo al venditore in capo di recesso.

Una volta ricevuta l'espressa dichiarazione del consumatore della sua volontà di procedere alla restituzione del bene acquistato il venditore ha poi l’obbligo di restituire senza indebito ritardo tutte le somme ricevute comprensive delle spese di spedizione entro 14 giorni dal giorno in cui è informato della decisione del consumatore di recedere dal contratto.

La norma citata aggiunge che: "il professionista esegue il rimborso di cui al primo periodo utilizzando lo stesso mezzo di pagamento usato dal consumatore per la transazione iniziale, salvo che il consumatore abbia espressamente convenuto altrimenti e a condizione che questi non debba sostenere alcun costo quale conseguenza del rimborso. Nell'ipotesi in cui il pagamento sia stato effettuato per mezzo di effetti cambiari, qualora questi non siano stati ancora presentati all'incasso, deve procedersi alla loro restituzione. È nulla qualsiasi clausola che preveda limitazioni al rimborso nei confronti del consumatore delle somme versate in conseguenza dell'esercizio del diritto di recesso".

Il venditore, invece, non è tenuto a rimborsare i costi supplementari di spedizione, qualora il consumatore abbia scelto espressamente un tipo di consegna diversa dal tipo meno costoso di consegna offerto dal professionista (es: un corriere più rapido e più costoso rispetto a quello utilizzato per la consegna originaria).

Il rimborso deve avvenire appunto utilizzando lo stesso mezzo di pagamento prescelto dal compratore a distanza e, dunque, ad esempio il bonifico bancario, ovvero l'accredito su carta di credito qualora sia stato scelto per l'acquisto l'uno o l'atro mezzo.

Un eccezione alla "rapidità" nel rimborso è rappresentata, invece, dal comma 3 dell'art. 56 laddove è previsto che: "salvo che il professionista abbia offerto di ritirare egli stesso i beni, con riguardo ai contratti di vendita, il professionista può trattenere il rimborso finchè non abbia ricevuto i beni oppure finchè il consumatore non abbia dimostrato di aver rispedito i beni, a seconda di quale situazione si verifichi per prima”. E' evidente che dovrà essere specificato nelle condizioni contrattuali al verificarsi di quale condizione il venditore provvederà al rimborso in caso di recesso.

In sostanza il venditore, sempre che lo abbia indicato nel contratto potrebbe ritardare il pagamento fino al momento dell'effettiva restituzione dei beni, purchè ne abbia fatto espressa menzione in contratto. In mancanza di tale indicazione nelle clausole contrattuali non potrà, invece, sollevare tale eccezione.

Un ultimo cenno, infine va fatto alle ipotesi di esclusione dal diritto di recesso espressamente previste dall'art. 59 tra le quali:

- la fornitura di beni personalizzati o confezionati su misura;
- la fornitura di beni deteriorabili;
- la fornitura di beni sigillati che, per motivi di sicurezza o di salute, non si prestano alla loro restituzione dopo l’apertura;
- l a fornitura di bevande alcoliche il cui prezzo, concordato, sia legato a fluttuazioni di mercato e la cui consegna non possa avvenire prima di 30 giorni;
- la fornitura di giornali, riviste e periodici;
- la fornitura di video/audio/software consegnati sigillati e che siano stati aperti;
- i contratti in cui il consumatore ha specificamente richiesto una visita da parte del professionista ai fini dell’effettuazione di lavori di riparazione o manutenzione;
- i contratti conclusi in occasione di un'asta pubblica;
- la fornitura di alloggi per fini non residenziali, il trasporto di beni, i servizi di noleggio di autovetture, i servizi di catering o i servizi riguardanti le attivita' del tempo libero qualora il contratto preveda una data o un periodo di esecuzione specifici;
- la fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale se l'esecuzione e' iniziata con l'accordo espresso del consumatore e con la sua accettazione del fatto che in tal caso avrebbe perso il diritto di recesso.

In tali casi, espressamente previsti il venditore può rifiutare la restituzione del prodotto, negando il rimborso del prezzo pagato, ma ciò può avvenire soltanto se siano state indicati nelle condizioni generali i prodotti per i quali è esclusa appunto la facoltà di recesso generalmente prevista per tutti gli acquisti a distanza dal citato articolo 54.

La tutela del diritto d'autore del programmatore software

pubblicato 20 mag 2016, 10:13 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 23 mag 2016, 03:48 ]

In questo breve contributo proviamo ad esaminare quale normativa regola i principi del diritto d'autore nel campo del software e, cioè, in particolare, quali tutele ha il programmatore che realizza un programma per elaboratore elettronico.

In Italia la materia della tutela normativa del software è stata affrontata, per la prima volta, soltanto con l'entrata in vigore del Dlgs n. 518/1992 che, a sua volta, ha dato attuazione alla direttiva CEE n. 90/250 andando, così, ad integrare le disposizioni della già esistente legge sul diritto d'autore (l. 22 aprile 1941 n. 633).

A seguito di tale introduzione normativa il software, meglio definito dalla norma come “programma per elaboratore elettronico” è stato equiparato alle opere dell'ingegno creativo (così come la musica, la letteratura, il cinema, ecc..) sebbene con delle importanti differenze sotto il profilo della sua tutela.

La norma in questione, peraltro, si occupa proprio della tutela dell'opera dell'ingegno in quanto tale, disciplinando i diritti di sfruttamento economico, le facoltà di utilizzo e le sanzioni conseguenti alla duplicazione ed alla distribuzione abusiva dei programmi, ma non esiste, allo stato, alcuna disciplina degli aspetti contrattuali che legano gli sviluppatori ed i distributori di software, fatta eccezione per il caso del programma elaborato dal lavoratore subordinato i cui diritti di sfruttamento (salvo diversi accordi espressamente pattuiti) spettano, in via esclusiva, al datore di lavoro.

In particolare l'art. 2 della legge 633/1941, al comma 8 inserisce tra le opere appunto meritevoli di tutela “i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell'autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso”.

In sostanza, come per le altre opere dell'ingegno la protezione sorge sin dal momento della creazione dell'opera stessa, ma a differenza delle prime (es: opere di letteratura), la tutela non si riferisce all'opera nella sua immaterialità, bensì alla forma con cui l'opera è realizzata e cioè al c.d. “codice sorgente” inteso appunto come il linguaggio informatico (il c.d. listato) con cui il programma è stato elaborato, ivi incluso il relativo materiale preparatorio.

Come detto sopra qualora il software sia elaborato nell'ambito di un rapporto di lavoro i relativi diritti economici spettano al datore di lavoro (art. 12 bis l. 633/1941), mentre se il programma viene realizzato in virtù di una prestazione d’opera senza subordinazione (contratto d'opera appunto), la titolarità dei diritti spetta in via esclusiva soltanto a chi lo ha realizzato.

Al software è riconosciuta la medesima tutela anche temporale delle opere letterarie (e cioè 70 anni dopo la morte dell'autore) con riserva in favore del titolare non solo della riproduzione (ivi compreso l'adattamento e la modifica), ma anche dell'utilizzo del programma, così come la facoltà di escludere altri soggetti dalla possibilità di uso del programma stesso.

Proprio in virtù delle caratteristiche specifiche del software il programmatore, anche in caso di commercializzazione del programma, può mantenere inedito il codice sorgente inibendo così ad altri soggetti senza la sua preventiva autorizzazione di poterlo modificare (naturalmente fatta salva l'ipotesi in cui si tratti di software open source, argomento già trattato in altro contributo).

Così come per le altre opere dell'ingegno esiste uno specifico registro presso la SIAE che ha soltanto fini di pubblicità nel senso che dà una prova certa anche sotto il profilo temporale dell'appartenenza del software all'autore, ma anche in assenza di tale registrazione le tutele spettanti al programmatore sono le medesime.

Ciò premesso è necessario esaminare, in assenza di una specifica normativa sul punto come sono normalmente regolamentati i rapporti contrattuali tra il committente e lo sviluppatore del software.

Proprio in assenza di normativa specifica la fonte principale di regolamentazione di detti rapporti è rappresentata dal contratto intercorso tra le parti (committente e sviluppatore), con la conseguenza che, per la definizione di tutte le questioni non espressamente disciplinate, non si potrà che applicare la normativa generale sui contratti contenuta dal Codice Civile.

Ne consegue che potranno essere applicate, oltre alle norme generali sui contratti (1321 e ss. C.C), a seconda del rapporto intercorso tra le parti, o quelle sull'appalto (articoli 1655 e seguenti), oppure, quando si tratta di prestazione d'opera del lavoratore autonomo gli articoli 2222 e seguenti.

Ovviamente, qualora nel contratto espressamente stipulato tra le parti vi siano deroghe o esclusioni di applicabilità delle dette norme le stesse non saranno appunto applicabili. Diversamente, in assenza di regolamentazione, saranno appunto le norme del Codice Civile ad essere applicate, ovvero in mancanza, il rapporto sarà integrato dai c.d. “usi” (es: quelli elaborati dalle Province).

Come detto sopra il vero "valore" del software è rappresentato dal c.d. codice sorgente che, al di là della qualità del soggetto sviluppatore, rappresenta l'elemento fondamentalmente tutelato dalla legge sul diritto d'autore.

Lo sviluppatore può, infatti, facoltativamente decidere di cedere il codice sorgente completamente al committente, dietro il pagamento di un corrispettivo ulteriore rispetto a quello dell'attività di elaborazione ovvero di non cederlo affatto preferendo unicamente regolamentare le condizioni di utilizzo dello stesso incluse quelle relative al suo sfruttamento economico.

Possono dunque, generalmente verificarsi le seguenti ipotesi:

1) Cessione completa (o parziale) della titolarità del codice. Il programmatore consegna al committente per intero il codice sorgente e gli consente di utilizzarlo senza alcuna limitazione dietro pagamento di un corrispettivo. Alternativamente è possibile ipotizzare delle forme di “comproprietà” tra sviluppatore e committente;

2) Cessione del solo diritto di utilizzo del codice. Il programmatore, pur mantenendo in capo a sé la titolarità del software elaborato, consegna al committente il codice sorgente consentendogli di apportare delle modifiche e/o di commercializzare il programma potendo graduare in base alle proprie necessità le modalità di utilizzo dello stesso (es: se le modifiche potranno essere effettuate soltanto all'interno dell'azienda committente ovvero anche all'esterno e così via).

Soprattuto nella seconda ipotesi è frequente ricorrere al c.d. contratto di “deposito del codice sorgente” (in lingua anglosassone denominato contratto di “escrow”) che viene eseguito generalmente presso un soggetto terzo stabilendo, appunto, le condizioni (anche economiche) di tale deposito finalizzate a garantirne la disponibilità e la corretta conservazione, nell'interesse del committente.

Sebbene, anche in tal caso non esista una normativa italiana in materia, condizioni essenziali di tale contratto sono rappresentate quantomeno dalla durata del deposito e/o dalla condizione al cui verificarsi il codice sorgente tornerà nella disponibilità del proprietario, dalla designazione di un depositario terzo e dalle istruzioni per il deposito stesso.

Per evitare possibili fonti di contenzioso tali aspetti dovrebbero essere oggetto di adeguata regolamentazione contrattuale ed espressamente accettate da entrambe le parti. Il contratto di deposito, invece, dovrebbe essere oggetto di apposita e separata regolamentazione rispetto al contratto di sviluppo software.

In assenza di indicazioni specifiche emergenti dal contratto occorre effettuare un'attività interpretativa, tenendo altresì conto (come sostenuto da gran parte della dottrina), della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere dell'ingegno (ratificata in Italia con la legge n. 399/78) considerato che l’'art. 64 quater, comma 4 della legge sul diritto d'autore (la sopra citata n. 633 del 1941 e successive modifiche) la richiama espressamente per l’interpretazione delle clausole che disciplinano le ipotesi di utilizzo del codice del programma in assenza dell’'autorizzazione del titolare dei diritti economici.

L'articolo in questione infatti, conclude che, in ogni caso le disposizioni in esso contenute “non possono essere interpretate in modo da consentire che la loro applicazione arrechi indebitamente pregiudizio agli interessi legittimi del titolare dei diritti o sia in conflitto con il normale sfruttamento del programma”.

Per tale motivo anche la direttiva comunitaria sopra richiamata che di ha introdotto in Italia le norme sulla tutela del software, originariamente pensata in modo tale da garantire che il software elaborato su commissione fosse ceduto completamente al committente (ad eccezione dei c.d. “diritti morali), nella sua versione finale, è stata poi modificata rimettendo non più alla legge, ma agli accordi contrattuali tra sviluppatore e committente tale regolamentazione relativa alla cessione.

Nell'ipotesi di prestazione d'opera, per interpretare correttamente il profilo della titolarità del codice sebbene in via generale si possa affermare che la stessa spetti sempre all'autore, occorre, comunque, distinguere i casi in cui il professionista si sia occupato della mera traduzione in righe di programmazione del codice da quelli in cui egli abbia, invece, effettuato in proprio l'analisi, la pianificazione, la progettazione ed infine la realizzazione del software.

E' evidente, infatti, che, nel primo caso, la titolarità del codice sorgente resta, comunque, in capo all'azienda committente mentre, nel secondo, il software è di proprietà esclusiva dello sviluppatore. 

Per evitare qualsiasi tipo di problema ed escludere ogni possibile forma di contenzioso legale, occorre, dunque, sempre stabilire tali aspetti con precisione in sede contrattuale. 

Le licenze software "libere" e "open source"

pubblicato 28 apr 2014, 08:37 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 27 mar 2017, 02:26 ]

Con questo contributo proviamo a conoscere cosa si intende in informatica, con il termine di licenze "libere" e "Open source"e in cosa esse si distinguono dalle licenze software tradizionali.

Per "Open Source" (letteralmente sorgente aperta) si intende un software (ossia un programma informatico che gira su un computer) i cui autori consentono a chiunque ne abbia interesse di studiarlo, di apportarvi modifiche o, se concesso, anche di distribuirlo liberamente, rinunciando, cioè ai loro diritti esclusivi di utilizzo nascenti in loro favore per il fatto stesso di averlo creato.

A differenza, dunque, della classica protezione, del tipo "tutti i diritti riservati", tipica di tutti i software in commercio, nei casi di "open source" il programmatore, scegliendo di utilizzare determinate licenze, rinuncia del tutto (o in maniera limitata) all'esercizio dei diritti d'autore esclusivi sulla propria creazione.

In informatica esistono diverse licenze d'uso la cui accettazione da parte dell'utilizzatore finale può avvenire generalmente in quattro differenti modalità:

1) nel momento in cui si usa il programma e, dunque, la stessa viene implicitamente accettata con l'utilizzo stesso del software;

2) durante l'installazione del software. In tali casi mentre è in corso la procedura di installazione sul computer viene richiesto esplicitamente se si vuole accettare la licenza indicata. In mancanza il software non viene installato;

3) con l'apertura delle custodie in cui sono conservati i supporti su cui è registrato il programma (es: cd o dvd). In tal caso la licenza non viene accettata fino al momento dell'apertura della confezione;

4) prima di scaricare il programma via internet. In questi casi prima di poter scaricare il software viene richiesto all'utente di accettare la licenza. In mancanza di tale operazione non è possibile eseguire il download.

La scelta della licenza e della sua modalità di accettazione viene scelta dal programmatore software.

Le licenze per l'utilizzo dei software generalmente si distinguono in licenze per il software chiuso e licenze per il software aperto.

Per software chiuso si intende un programma che non è in alcun modo modificabile dall'utente finale (salvo diversa autorizzazione), ma può essere unicamente utilizzato a particolari condizioni.

Le tre licenze di uso più comune del software chiuso sono le seguenti:

- EULA (ovvero End User License Agreement)
Consiste in un vero e proprio accordo tra produttore e utilizzatore (che quest'ultimo deve necessariamente accettare) comprendente la concessione di licenza, le limitazioni d'uso, la limitazione di garanzia, la limitazione di responsabilità e le restrizioni all'esportazione.
Essa viene generalmente utilizzata per quasi tutti i software a pagamento in commercio, ma viene anche applicata per disciplinare le condizioni di utilizzo del software open source.

- FREEWARE
Il freeware è distribuito, a discrezione dell'autore, con o senza codice sorgente cioè (il codice di programmazione con cui è stato creato il programma stesso).
Tale licenza consente che il software venga distribuito gratuitamente e con la possibilità di ulteriore distribuzione senza il pagamento di alcun corrispettivo.

- SHAREWARE
Con la licenza shareware è possibile distribuire (e ridistribuire) liberamente programmi che possono essere utilizzati per un periodo di di prova variabile (a discrezione dell'autore).
Dopo questo termine se si intende continuare ad utilizzare il software è necessario pagare il corrispettivo del costo del programma. In alcuni casi la versione di prova (detta generalmente trial) può avere funzioni limitate rispetto a quella completa.

Passiamo, invece, ad esaminare quali sono le licenze per il software libero, non prima di aver chiarito quali sono le sue caratteristiche essenziali.

A differenza del software chiuso o "proprietario" la licenza d'uso del software libero permette di:

- eseguire il programma per qualsiasi scopo;
- accedere alla struttura interna del programma (codice sorgente), studiarla ed eventualmente modificarla;
- ridistribuirlo in un numero di copie illimitato.

Tali operazioni possono essere eseguite, però, soltanto se si rispettano i vincoli indicati nella licenza d'uso.
Tra i vincoli più frequenti quello di citare gli autori del programma originario anche nelle versioni modificate o quello di non applicare una licenza d'uso incompatibile con la licenza originaria o che vada contro le norme della licenza stessa.

Secondo Richard Stallman, fondatore della Free Software Foundation, un software si può definire libero solo se garantisce quattro "libertà fondamentali":

1) Libertà di eseguire il programma per qualsiasi scopo;
2) libertà di studiare il programma e modificarlo;
3) libertà di ridistribuire copie del programma in modo da aiutare il prossimo;
4) libertà di migliorare il programma e di distribuirne pubblicamente i miglioramenti, in modo tale che tutta la comunità ne tragga beneficio.

La maggior parte del software libero viene distribuito con la licenza GNU GPL (GNU General Public License), scritta proprio da Richard Stallman per garantire legalmente a tutti gli utenti le quattro libertà fondamentali.

Sebbene tale licenza si caratterizzi per la sua forma libera, di fatto essa è considerata una delle più restrittive, poiché prevede che ogni prodotto da essa derivato ovvero che modifica o usa un codice sotto GPL venga a sua volta distribuito con la medesima licenza.

La licenza GNU GPL nasce, al fine di garantire all'utente del software, una libertà di utilizzo, copia, modifica e distribuzione dello stesso.

Essa concede agli utilizzatori del software il permesso di modificare il programma, di copiarlo e di ridistribuirlo con o senza modifiche, gratuitamente o a pagamento.
L'utente è tenuto a rendere disponibile il codice sorgente del software alle persone che ne hanno ricevuto una copia o, in alternativa, accompagnare il software con una offerta scritta di rendere disponibile il sorgente su richiesta a prezzo nominale.

Rispetto alle altre licenze di software libero, la GPL impone un vincolo alla redistribuzione e cioè l'utente può farlo unicamente secondo i termini della GPL stessa ed ossia deve distribuire il testo della GPL assieme al software e corredarlo del codice sorgente o delle istruzioni per poterlo ottenere ad un costo nominale.

Non solo, ma nel caso in cui un utente effettui l'unione di un programma coperto da licenza GPL con un altro programma coperto da altra licenza può essere distribuita sotto GPL, o in alternativa, non essere distribuita affatto.

I programmi elaborati con licenza GNU GPL non offrono nessuna garanzia e, dunque, il rischio di malfunzionamento rimane a carico dell'utilizzatore.

La licenza GNU GPL non è liberamente modificabile in quanto sono consentiti solo la copia e la distribuzione sono permesse, ma il suo testo non può essere modificato.

In sostanza, dunque, nessun nuovo programma può essere creato partendo da un altro basato sul licenza GNU GPL se, attraverso le modifiche si snaturino le caratteristiche della licenza stessa.

Un'altra licenza simile, ma con meno restrizioni, è la GNU LGPL (acronimo di GNU Lesser General Public License).

Essa è stata studiata come un vero e proprio compromesso tra la GNU General Public License e altre licenze software.

La sua caratteristica principale, a differenza della GNU GPL sta nel fatto che eventuale che eventuale software derivato da un programma originariamente elaborato con GNU GPL, non debba essere necessariamente rilasciato sotto la medesima licenza.

Non tutte le licenze libere sono, però, compatibili tra di loro e, cioè, in alcuni casi non è possibile utilizzare due sorgenti con due licenze libere ed unirle per ottenere un unico software.
Tale circostanza si verifica quando non è possibile creare una licenza soddisfi tutti i requisiti previsti dalle licenze originali.

Sebbene la disponibilità del codice sorgente sia uno dei requisiti fondamentali che accomuna il software libero e quello open source, quest'ultimo si differenza dal primo soprattutto per i motivi ideologici sottostanti alla loro origine.

Infatti un programma può essere considerato Open source, soltanto quanto i termini di distribuzione rispondono alla definizione data dall'organizzazione Open Source Initiative (OSI) che, su richiesta, provvede anche a certificare con il relativo marchio l'autenticità di una licenza Open Source.

Riportiamo di seguito il testo tradotto della definizione di Open Source:

Open source non significa semplicemente libero accesso al codice sorgente di un programma.

La licenza di un software, per potersi considerare open-source, deve soddisfare i seguenti criteri:

1. Libera redistribuzione

La licenza non può limitare alcuno dal vendere o donare il software che ne è oggetto, come componente di una distribuzione aggregata, contenente programmi di varia origine. La licenza non può richiedere diritti o altri pagamenti a fronte di tali vendite.Motivo: Imponendo la libera redistribuzione, si elimina la tentazione di rinunciare a importanti guadagni a lungo termine in cambio di un guadagno materiale a breve termine, ottenuto con il controllo delle vendite. Se non vi fosse questa imposizione, i collaboratori esterni sarebbero tentati di abbandonare il progetto, invece che di farlo crescere.

2. Codice sorgente

Il programma deve includere il codice sorgente e ne deve essere permessa la distribuzione sia come codice sorgente che in forma compilata. Laddove alcune forme di un prodotto non siano distribuite con il relativo codice sorgente, deve essere chiaramente indicato il modo per ottenerlo, ad un costo non superiore ad una ragionevole spesa di distribuzione, preferibilmente scaricandolo gratuitamente da Internet. Per codice sorgente si intende la forma in cui un programmatore preferirebbe modificare il programma. Codice sorgente deliberatamente reso illeggibile non risponde ai requisiti. Forme intermedie come l'output di un processore o compilatore non rispondono ai requisiti.Motivo: Si richiede l'accesso al codice sorgente poiché non si può far evolvere un programma senza poterlo modificare. Il nostro obiettivo è rendere facile l'evoluzione del software, pertanto richiediamo che ne sia resa facile la modifica.

3. Prodotti derivati

La licenza deve permettere modifiche e prodotti derivati, e deve permetterne la distribuzione sotto le stesse condizioni della licenza del software originale.Motivo: La sola possibilità di leggere il codice sorgente non è sufficiente a permettere la revisione indipendente del software da parte di terzi e una rapida selezione evolutiva. Per garantire una rapida evoluzione, deve essere possibile sperimentare modifiche al software e redistribuirle.

4. Integrità del codice sorgente originale

La licenza può impedire la distribuzione del codice sorgente in forma modificata, a patto che venga consentita la distribuzione dell'originale accompagnato da "patch", ovvero file che permettono di applicare modifiche automatiche al codice sorgente in fase di compilazione. La licenza deve esplicitamente permettere la distribuzione del software prodotto con un codice sorgente modificato. La licenza può richiedere che i prodotti derivati portino un nome o una versione diversa dal software originale.Motivo: Incoraggiare il miglioramento è bene, ma gli utenti hanno diritto di sapere chi è responsabile del software che stanno usando. Gli autori e i tecnici hanno diritto reciproco di sapere cosa è loro chiesto di supportare e di proteggersi la reputazione.Perciò, una licenza open source deve garantire che il codice sorgente sia facilmente disponibile, ma può eventualmente richiedere che esso sia redistribuito solo in forma originale più file patch. In questo modo le modifiche "non ufficiali" possono essere rese disponibili pur rimanendo distinte dal codice sorgente originale.

5. Discriminazione contro persone o gruppi

La licenza non deve discriminare alcuna persona o gruppo di persone.Motivo: Per ottenere il massimo beneficio dal processo, il massimo numero di persone e gruppi deve avere eguale possibilità di contribuire allo sviluppo del software. Pertanto viene proibita l'esclusione arbitraria dal processo di persone o gruppi.Alcuni paesi, inclusi gli Stati Uniti, hanno restrizioni all'esportazione di certi tipi di software. Una licenza conforme all'OSD può avvertire gli utenti di possibili restrizioni e ricordare loro che sono obbligati a rispettare la legge; in ogni caso non può incorporare tali restrizioni essa stessa.

6. Discriminazione per campo d'applicazione

La licenza non deve impedire di far uso del programma in un ambito specifico. Ad esempio non si può impedire l'uso del programma in ambito commerciale o nell'ambito della ricerca genetica.Motivo: L'intenzione principale di questa clausola è di proibire trappole nelle licenze che impediscano al software open source di essere usato commercialmente. Vogliamo che le aziende si uniscano alla nostra comunità, non che se ne sentano escluse.

7. Distribuzione della licenza

I diritti allegati a un programma devono essere applicabili a tutti coloro a cui il programma è redistribuito, senza che sia necessaria l'emissione di ulteriori licenze.Motivo: Questa clausola intende proibire la chiusura del software per mezzi indiretti, come un obbligo di sottoscrizione di accordi di non diffusione.

8. Specificità ad un prodotto

I diritti allegati al programma non devono dipendere dall'essere il programma parte di una particolare distribuzione di software. Se il programma è estratto da quella distribuzione e usato o redistribuito secondo i termini della licenza del programma, tutti coloro che ricevano il programma dovranno avere gli stessi diritti che sono garantiti nel caso della distribuzione originale.Motivo: Questa clausola impedisce un'ulteriore classe di licenze-trappola.


9. Vincoli su altro software

La licenza non deve porre restrizioni su altro software distribuito insieme al software licenziato. Per esempio, la licenza non deve richiedere che tutti gli altri programmi distribuiti sugli stessi supporti siano software open source.Motivo: I distributori di software open source hanno il diritto di fare le loro scelte riguardo al software che intendono distribuire.

10. Neutralità rispetto alle tecnologie

La licenza non deve contenere clausole che dipendano o si basino su particolari tecnologie o tipi di interfacce.Motivo: Questa clausola è diretta in particolar modo a quelle licenze che richiedano un gesto esplicito di approvazione da parte dell'utente, al fine di stabilire un contratto. Clausole che richiedano un "click" su interfacce web o di altro tipo possono essere in conflitto con importanti metodi di distribuzione del software, come i siti FTP, le raccolte su CDROM e le copie distribuite sul Web. Tali clausole possono rendere difficoltoso il riutilizzo del software. Le licenze valide devono permettere la possibilità che: 1) il software venga distribuito mediante canali diversi dal Web, sui quali non si possa richiedere un "click" esplicito prima di iniziare il download, e che 2) il programma in oggetto, o sue porzioni, possano essere utilizzati in ambienti privi di interfaccia grafica, nei quali non si possa richiedere la presenza di specifiche finestre di dialogo.

In sostanza sia il Software libero che quello Open Source realizzano, dunque, i medesimi obiettivi, ma partono da presupposti differenti.

Il primo infatti nasce dall'esigenza di soddisfare le quattro libertà fondamentali sopra descritte basate su principi etici come possibilità di studiare, di aiutare il prossimo e di favorire la comunità, mentre il secondo nasce da un'esigenza pratica di individuare quali siano i criteri legali che effettivamente assicurino la libertà di una licenza software.

Nonostante le differenze di forma nella maggior parte dei casi entrambi i tipi di licenza soddisfano i medesimi requisiti.

Differenza rilevante è però costituita dal fatto che il software Open Source, a differenza di quello libero, non debba essere necessariamente necessariamente distribuito con la medesima licenza, ma possa avere licenze contenenti differenti permessi a totale discrezione degli autori.

Per chi intendesse approfondire tali differenze un famoso articolo che chiarisce le distinzioni fra le due definizioni è pubblicata sul sito della FSF (Free software foundation):http://www.gnu.org/philosophy/free-software-for-freedom.it.html

L'anatocismo bancario: evoluzione normativa e giurisprudenziale

pubblicato 20 mar 2014, 10:12 da Antonia Genovese   [ aggiornato il 27 mar 2017, 02:26 da Emilio Curci ]

Il termine anatocismo deriva dalla lingua greca e per l'esattezza dai termini anà (che sta per "di nuovo") e tokòs  (che sta per "interesse") e, dunque, con tale espressione si intende indicare quella pratica bancaria tramite la quale gli interessi maturati su una determinata somma (c.d. "sorte capitale") producono a loro volta interessi congiuntamente alla sorte capitale stessa.

In ambito bancario tali interessi vengono definiti "composti" e la loro applicazione, come è evidente può comportare esborsi particolarmente onerosi per i correntisti in quanto, come detto gli interessi (soprattutto quelli passivi) nel tempo continuano ad essere conteggiati non soltanto sulla sorte capitale, ma sulla sorte capitale periodicamente aumentata degli interessi medio tempore maturati.

Per tale motivo la capitalizzazione "semplice" ed ossia quella in cui gli interessi non sono produttivi di altri interessi si distingue da quella "composta" con la quale, come detto, le somme dovute agli istituti di credito aumentano in maniera esponenziale.

Per inquadrare giuridicamente la questione e comprendere se tale pratica sia o meno legittima è necessario fare riferimento agli articoli del Codice Civile in materia di interessi ed in particolare agli articoli 1282 e seguenti che disciplinano appunto la materia.

Effettivamente il termine "anatocismo" è espressamente contemplato dall'art. 1283 del Codice Civile che recita: "In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi."

In linea di principio, dunque, il Codice Civile vieta un regime di capitalizzazione composta degli interessi ed ossia il pagamento degli interessi su interessi di periodi precedenti, salvo "usi contrari" ovvero in presenza di domanda giudiziale, convenzione che sia stipulata dopo la loro scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi.

Tale norma si inserisce, nel più ampio contesto della disciplina legislativa dettata in materia di interessi regolamentata dagli articoli sopra citati (1282 e seguenti del Codice Civle) che è stata oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali e frequenti interventi normativi.

Prima di entrare nello specifico della questione, in via preliminare è necessario ricordare che qualsiasi obbligazione pecuniaria comporta il maturare di interessi, ma gli stessi, così come stabilito dall'art. 1284 del Codice Civile devono, se superiori al tasso legale, essere espressamente pattuiti.

Recita, infatti, il comma 3 della norma appena richiamata: "gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale".

Come è noto nessun istituto di credito concede prestiti o linee di credito al tasso legale, bensì, a seconda dei casi e delle tipologie di contratti bancari, a tassi di interesse che di norma sono sempre pattuiti al momento della sottoscrizione del relativo contratto (es: prestito ovvero conto corrente bancario con linee di fido che consentono, cioè al correntista di operare fino ad un determinato limite anche in assenza di liquidità).

Naturalmente nei rapporti in esame (conti corrente) esistono sia interessi passivi (ed ossia quelli dovuti sulla restituzione di somme da parte del correntista) che interessi attivi  ed ossia quelli dovuti dalla Banca al correntista per i rapporti con saldo attivo.

Nel tempo, però, le modalità di calcolo di tali interessi sono profondamente cambiate e sono stati utilizzati dai vari istituti di credito sistemi alquanto discutibili, spesso considerati illegittimi dalla giurisprudenza di numerosi tribunali.

In particolare molti istituti di credito, per svariati anni, hanno conteggiato gli interessi a debito del correntista con frequenza trimestrale, mentre gli interessi a credito sono stati contabilizzati con cadenza annuale.

E' evidente come una simile pratica abbia provocato un notevole squilibrio tra le obbligazioni delle parti (Banca e correntista), atteso che, come detto, mentre gli interessi attivi venivano calcolati una volta sola durante l'anno, quelli passivi maturavano ogni tre mesi e sugli stessi, per ogni trimestre successivo, maturavano ulteriori interessi.

Inizialmente tale comportamento veniva considerato legittimo anche dalla giurisprudenza, almeno fino all'emanazione del Decreto Legislativo n. 342/1999,  che, con l'art. 25, introduceva un nuovo comma all'art. 120 del D. Lgs. n. 385/1993 (Testo Unico Bancario c.d. TUB), prevedendo la possibilità di definire tramite un'apposita delibera del CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e Risparmio), le modalità ed i criteri di calcolo degli interessi sugli interessi e che  la medesima periodicità fosse rispettata sia nel conteggio dei saldi passivi che di quelli attivi.

A seguito di tanto il 9 febbraio 2000 veniva emanata apposita delibera CICR che espressamente fissava tale obbligatorietà per tutti gli istituti di credito.

A dire il vero, il decreto legislativo n. 342/1999,  con una norma transitoria aveva però, stabilito una sorta di sanatoria  per tutti i contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della norma in questione dichiarando legittime tutte le clausole di capitalizzazione trimestrale. 

Tale norma veniva, però, dichiarata illegittima per violazione dell'art. 77 della Costituzione con una nota sentenza della Corte Costituzionale del 17 ottobre 2000 n. 425 e, dunque, il principio andava applicato anche per i rapporti sorti prima dell'intervento normativo sopra citato.

Come è immaginabile, a partire da tale data, iniziava a svilupparsi un notevole contenzioso tra correntisti e banche dal quale scaturiva un orientamento giurisprudenziale tendenzialmente contrario agli istituti di credito.

Tale orientamento veniva definitivamente sancito dalla sentenza n. 21095/2004 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la quale si affermava l'illegittimità, anche per i contratti stipulati prima dell'entrata in vigore delle norme citate, degli addebiti bancari per anatocismo poichè le clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori precedenti al 1999 non erano conformi ad un uso normativo, ma semplicemente negoziale e quindi in contrasto con il principio inderogabile contenuto nell'art. 1283.

In sostanza la sentenza affermava che le clausole anatocistiche inserite nei contratti  venivano accettate dai correntisti non perchè effettivamente negoziate o corrispondenti ad un uso effettivamente normativo conosciuto, ma perché di fatto, in mancanza di tale accettazione, per i clienti non era possibile accedere ai servizi bancari.

Ad aggravare tale situazione va aggiunto che gli istituti di credito, nel corso degli anni, avevano effettuato una pratica di capitalizzazione non solo degli interessi sugli interessi (come sopra indicato), ma anche delle spese e delle c.d. commissioni di massimo scoperto normalmente applicate sui conti.

La c.d. "commissione di massimo scoperto" è stata storicamente introdotta nell'ordinamento italiano, al fine di giustificare il rischio assunto dalla banca sulla somma massima di "scoperto" utilizzabile in un determinato periodo dal correntista che dispone di un affidamento e, cioè della possibilità di utilizzare il conto stesso  in un determinato periodo (sebbene entro un limite di spesa definito) anche in assenza di liquidità. 

La materia è stata disciplinata dal decreto legge 29 novembre 2008 n. 185 convertito in legge 28 gennaio 2009 n. 2 il quale ha stabilito che la commissione di massimo scoperto è valida solo in relazione a sconfinamenti assistiti da fido e di durata superiore a 30 giorni.

Con nota del 29 dicembre 2009, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ha poi censurato la disciplina, ritenendo «che sia per gli affidamenti che per gli scoperti transitori di conto corrente, successivamente all’entrata in vigore dell’articolo 2-bis, comma 1, del D.L. n. 185 del 2008, convertito con modificazioni in legge n. 2 del 2009, si è verificato un innalzamento dei costi per i correntisti».

La giurisprudenza formatasi in materia, soprattutto con riferimento alle operazioni poste in essere dopo l'entrata in vigore della legge n. 2/2009 ha tendenzialmente ritenuto illegittima l'applicazione di tali commissioni, sostenendo che  le clausole presenti nei contratti bancari, si limitano genericamente ad indicare la percentuale di commissione di massimo scoperto applicata al conto, senza specificare su quali importi e per quali periodi venga applicata e pertanto le stesse sono nulle ai sensi dell’art. 1346 c.c., in per indeterminatezza dell’oggetto.

Ciò premesso si pone il problema di comprendere quali rimedi sono concessi al correntista per ottenere il ricalcolo degli interessi e delle spese illegittimamente applicate al proprio contratto, nonchè le modalità ed i termini di legge entro cui agire al fine di evitare prescrizioni o decadenze.

Sul punto va detto che unico rimedio possibile è quello di agire giudiziariamente onde far eseguire, in sede contenziosa, un ricalcolo del saldo del conto corrente e ottenere così una sentenza che possa rideterminare il rapporto dare/avere con il proprio istituto di credito.

Quanto alle modalità per effettuare tale ricalcolo, in realtà, non esiste una metodologia normativamente prevista, ma è possibile fare riferimento ai principi elaborati in via maggioritaria, dalla giurisprudenza che tendenzialmente ha affermato la necessità di applicare in luogo della capitalizzazione trimestrale la capitalizzazione semplice (che non prevede alcuna capitalizzazione) o, più raramente, la capitalizzazione annuale.

In assenza di una valida pattuizione e se il rapporto è antecedente all'1.01.1994 (data di entrata in vigore del Testo Unico Bancario) la giurisprudenza ha affermato che il tasso di interesse da applicare non è quello convenzionale (cioè quello previsto dal contratto), bensì  quello legale, ovvero quello previsto dall'art. 117 TUB (rendimento medio dei BOT).

Va inoltre precisato che, secondo la giurisprudenza una pattuizione  è valida soltanto in presenza di un accordo scritto sottoscritto da entrambe le parti e, dunque, non è sufficiente la semplice comunicazione del tasso applicato.

Quanto ai termini entro cui agire per ottenere il ricalcolo delle somme eventualmente percepite in maniera indebita dalla banca vanno effettuate alcune importanti precisazioni.

Dopo diverse pronunce di segno contrario, nel mese di febbraio del 2011 la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 24418 del 2 dicembre 2010 ha sancito in via definitiva il principio secondo cui il diritto alla restituzione di tutti gli indebiti rilevabili sui conti correnti bancari (dall’Anatocismo, agli interessi Ultralegali, alle Commissioni di massimo scoperto illegittime, ecc..) si prescrive nel termine di dieci anni dalla chiusura del conto corrente e non dal momento in cui l'operazione è stata eseguita.

Al fine di "aggirare" tale principio il legislatore è intervenuto con il c.d. "decreto milleproroghe" (decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225, recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie”), convertito nella legge del 26 febbraio 2011, n. 10,  con il quale è stato introdotto il comma 61 che, all’art. 2, recita: " la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione d’importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto” facendo così retroagire il termine di decorrenza della prescrizione, non già alla chiusura del conto, bensì all'annotazione della singola operazione.

Sul punto si  espressa ancora una volta la Corte Costituzionale (sentenza n. 78 del 5 aprile 2012) la quale ha affermato come l’efficacia retroattiva sopra descritta fosse lesiva del principio della ragionevolezza delle norme di cui all’art. 3 Cost. e come, in materia di decorrenza del termine di prescrizione relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, si fosse già formato un orientamento maggioritario della giurisprudenza, che individuava nella chiusura del rapporto contrattuale il decorso del suddetto termine. 

Per tali motivi veniva dichiarata l'illegittimità della norma e, dunque, confermato il principio già espresso di decorrenza del termine della prescrizione a far data dal momento di chiusura del rapporto di conto corrente.

Per completare l'excursus normativo in materia va ricordato che, da ultimo, è stata emanata la legge di stabilità 2014 (l. n. 147 del 27.12.2013) che, al comma 629 ha introdotto alcune importanti modifiche-

Dal 1° gennaio 2014 è stato, infatti, sostituito il vecchio testo dell’art. 120, comma 2, del TUB che recitava: “2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori” con la seguente previsione normativa:

«2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:
a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati (contabilizzati) non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”.


Sebbene, sul punto non si sia ancora sviluppata giurisprudenza occorre osservare che, da un lato, così come indicato nella lettera a) viene evidenziata la validità del principio della parità di conteggio nella produzione degli interessi (tra attivi e passivi) e, dall'altro, a differenza della versione precedente, non si parla più di “produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell’esercizio dell’attività bancaria”, ma soltanto di “produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria”.

La nuova norma, dunque, a differenza del passato, non conferisce al CICR il potere di definire modalità e criteri per la produzione degli "interessi sugli interessi" nelle operazioni in conto corrente garantendo la coincidenza temporale, nel computo di questi, in tutte le operazioni, ma garantisce unicamente la coincidenza temporale (es: mensile, trimestrale o annuale) della liquidazione degli interessi di tutte le operazioni di dare e avere senza alcuna capitalizzazione.

La lettera b), invece, confermando quanto già previsto dalla lettera a), elimina l'anatocismo degli interessi liquidati o, meglio, contabilizzati. In sostanza quando vengono contabilizzati gli interessi (alla cadenza stabilita) questi non si cumulano (come in passato) con la sorte capitale, ma vengono contabilizzati a parte, non dando luogo ad alcuna capitalizzazione.

Naturalmente il saldo del conto sarà sempre rappresentato dal risultato della somma del capitale con il monte interessi (attivi e passivi).

E' evidente che, sebbene la ratio della norma sia quella di tutelare effettivamente i correntisti evitando il maturare di oneri estremamente elevati come già avvenuto in passato, c'è comunque da dire che, nell'attuale formulazione ed in assenza di specifico riferimento agli "interessi sugli interessi" (come in passato) potrebbe lasciare adito a scorrette ed illegittime applicazioni da parte degli istituti di credito.

Alla luce di quanto evidenziato è, infine, necessario anche chiedersi che trattamento subiranno le spese e le commissioni varie che come sopra descritto vengono normalmente applicate sui conti e cioè se le stesse continueranno ad essere capitalizzate insieme alla sorte capitale ovvero se si sommeranno al c.d. "monte interessi".

Sul punto va ricordato che la giurisprudenza, negli anni, ha sempre considerato illegittima la capitalizzazione di voci come le commissioni e le spese e, dunque, anche oggi tale principio dovrebbe continuare ad essere applicato in maniera alquanto pacifica.

Concludendo possiamo comunque affermare che, nel corso degli anni, la giurisprudenza ha progressivamente sviluppato una linea di tendenza particolarmente favorevole ai correntisti sanzionando l'inesatta applicazione delle modalità di calcolo degli interessi sviluppate dagli istituti di credito, anche perchè non di rado (così come sopra evidenziato) il legislatore ha creato lungo tale percorso numerosi ostacoli, quasi sempre poi rimossi dalle pronunce di illegittimità della Corte Costituzionale.

Per tali motivi il fenomeno dell'anatocismo, sebbene, da un lato per i rapporti bancari di recente apertura possa considerarsi, di fatto, ormai rimosso, dall'altro, soprattutto per i rapporti più risalenti (e ancora in essere) potrebbe continuare a costituire un problema rendendo necessario un apposito accertamento giudiziale al fine di accertare l'illegittimità delle operazioni di calcolo già poste in essere in passato.

Il lastrico solare di uso esclusivo nel condominio. Disciplina e precisazioni

pubblicato 28 nov 2013, 07:23 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 27 mar 2017, 02:27 ]

In questo contributo proviamo a fare chiarezza su un tema da sempre alquanto dibattuto non solo  per le sue problematiche applicative, ma anche e soprattutto per le modalità di ripartizione delle spese tra i condomini. 

Il tema in esame è quello del lastrico solare di uso esclusivo, espressamente disciplinato dall'art. 1126 del Codice Civile che recita come segue: 

"Quando l’uso dei lastrici solari o di una parte di essi non è comune a tutti i condomini, quelli che ne hanno l’uso esclusivo sono tenuti a contribuire per un terzo nella spesa delle riparazioni o ricostruzioni del lastrico; gli altri due terzi sono a carico di tutti i condomini dell’edificio o della parte di questo a cui il lastrico solare serve, in proporzione del valore del piano o della porzione di piano di ciascuno (att. 68 e seguenti Disp. Att.)".

La norma sebbene appaia di facile lettura in realtà ha posto non pochi problemi interpretativi, così come testimonia la copiosa giurisprudenza formatasi sul punto.

Partiamo, dunque, dall'interpretazione letterale della norma ed innanzitutto dal concetto di esclusività dell'utilizzo del lastrico.

L'articolo del Codice Civile è abbastanza chiaro sul punto affermando che la disciplina in esso contenuta si può applicare "quando l'uso dei lastrici solari o una parte di essi non è comune a tutti i condomini" e, dunque, già da tale affermazione ricaviamo un concetto importante ed ossia che la figura in esame costituisce un'eccezione alla norma generale prevista dall'art. 1118 secondo cui ogni condominio generalmente esercita diritti ed è soggetto a obblighi sulle parti comuni in proporzione al valore della sua proprietà.

Pertanto l'ipotesi di cui all'art. 1126  deve essere considerata una vera e propria deroga alla disciplina ordinaria del condominio negli edifici.

Chiarito questo punto è necessario comprendere cosa si intende per "lastrico solare" e quando si può dire che lo stesso o una sua parte non sia comune a tutti i condomini tanto da rientrare nella norma speciale di cui al citato art. 1126 del Codice Civile. 

Il lastrico solare si può definire come una struttura piana posta a copertura di un edificio.

Lo stesso è generalmente accessibile e calpestabile e, oltre a svolgere la sua naturale protezione dell'edificio, alla stregua di un tetto, rientrando tra le parti comuni dell'edificio, può essere normalmente utilizzato per stendere la biancheria, fungere da solarium, da terrazzo, per dare luce, o per altre svariate funzioni purchè le stesse non vadano a comprimere i diritti degli altri condomini.

Il lastrico solare è, infatti, espressamente citato dall'art. 1117 c.c., tra le parti comuni dell'edificio e, pertanto, ove non risulti il contrario, lo stesso può essere liberamente utilizzato da ogni condomino, purchè, come detto, tale uso non vada a gravare sulla possibilità di utilizzo da parte degli altri.

Da ciò ne consegue naturalmente che tutte le spese di manutenzione, riparazione e ricostruzione non potranno che essere addebitate ad ogni condomino in base alle tabelle millesimali di proprietà.

A fronte di quanto esposto l'utilizzo esclusivo costituisce, invece, l'eccezione che giustifica, come previsto dall'art. 1126, il fatto che gli altri condomini possano beneficiare di una minore percentuale di contribuzione alle spese di manutenzione ad esso relative.

In sostanza, dunque, nei casi in cui il lastrico rientri nell'ipotesi prevista dall'art. 1126 C.C. le spese non saranno ripartite in base ai millesimi di proprietà tra tutti i condomini, bensì nella misura di 1/3 a carico dell'utilizzatore esclusivo e, per i restanti 2/3 tra gli altri condomini che non beneficiano di tale utilizzo del lastrico stesso.

Fatte tali premesso è opportuno, però, soffermarsi ad esaminare in quale modo la giurisprudenza, nei casi concreti, ha attualizzato il concetto, atteso che, come vedremo, per ripartizione delle "spese" relative al lastrico potranno intendersi non soltanto quelle relative alla sua manutenzione, ma anche altre voci, come ad esempio quelle dei danni provocati a terzi (o agli altri condomini stessi) dal lastrico in questione.

Sul punto la Corte di Cassazione, sez. II, civ., con sentenza n. 8172/2012 ha affermato che "L'articolo1126 c.c. stabilisce l'imputazione della responsabilità e la conseguente ripartizione del risarcimento dei danni derivanti dal lastrico solare all'interno del condominio, in esso compresi il proprietario o il titolare del diritto di uso esclusivo del lastrico solare, cosi' come i proprietari dei sottostanti appartamenti, proprio sul presupposto che si tratti di obbligazione gravante sul condominio stesso, all'interno del quale le spese devono essere ripartite tra i singoli condomini".

Dunque leggendo tale pronuncia emerge, in maniera chiara, che la ripartizione di cui all'art. 1126 (ed ossia quella di 1/3 e 2/3) vada applicata non solo alle semplici "spese", ma anche alle modalità di attribuzione della responsabilità derivante dai danni provocati dal lastrico con la conseguenza che, ad essa, devono concorrere, sia l'utilizzatore esclusivo che gli altri condomini seppur in proporzione diversa.

Così come affermato in altre sentenze (tra cui Tribunale Roma n. 7729/2012 e Cass. Civ. sez. II n. 4596/2012) va, inoltre, detto che, anche quando vi sia un utilizzatore esclusivo del lastrico, ciò non esonera il condominio in quanto tale dai propri obblighi di manutenzione e conservazione del manufatto.

Secondo il Tribunale di Roma, infatti, "il condominio, quale custode ex art. 2051 c.c., risponde dei danni che siano derivati al singolo condomino o a terzi per difetto di manutenzione del lastrico solare. A tal fine i criteri di ripartizione delle spese necessarie non incidono sulla legittimazione del condominio nella sua interezza e del suo amministratore, comunque tenuto a provvedere alla conservazione dei diritti inerenti alle parti comuni dell'edificio ai sensi dell'art. 1130 c.c."

La Cassazione, invece, aggiunge che, anche in presenza di lastrico di uso esclusivo, "a provvedere alla sua riparazione o alla sua ricostruzione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario superficiario o con il titolare del diritto di uso esclusivo; alle relative spese, nonché al risarcimento del danno, essi concorrono secondo le proporzioni stabilite dall'art. 1126 c.c. (ossia per due terzi i condomini ai quali il lastrico serve di copertura e per un terzo il titolare della proprietà superficiaria o dell'uso esclusivo)"

Sempre la stessa sentenza effettua un'importante precisazione in merito alla "legittimazione passiva" in caso di azione giudiziaria e, cioè all'individuazione del soggetto contro cui vada proposta la richiesta di risarcimento precisando che lo stesso è sempre il condominio e non l'utilizzatore esclusivo.

Afferma, infatti, la Cassazione che l'azione debba essere "proposta nei confronti del condominio, in persona dell'amministratore - quale rappresentante di tutti i condomini obbligati - e non già del proprietario o titolare dell'uso esclusivo del lastrico, il quale può essere chiamato in giudizio a titolo personale soltanto ove frapponga impedimenti all'esecuzione dei lavori di manutenzione o ripristino, deliberata dagli altri obbligati, e al solo fine di sentirsi inibire comportamenti ostruzionistici od ordinare comportamenti di indispensabile cooperazione, non anche al fine di sentirsi dichiarare tenuto all'esecuzione diretta dei lavori medesimi"

Dunque, sebbene vi sia un utilizzatore esclusivo del lastrico lo stesso non potrà essere destinatario di azioni giudiziarie in prima persona (salva appunto la necessità di sollevare questioni in merito a suoi eventuali atteggiamenti ostruzionistici) poichè, sebbene il suo uso non sia consentito a tutti si tratta pur sempre di una parte dell'edificio e, dunque, di natura condominiale.

Naturalmente tale concetto non vale quando si riesca a provare che i danni provocati dal lastrico siano stati causati dall'esclusiva responsabilità del suo utilizzatore che soltanto, in tal caso, potrà essere considerato appunto unico responsabile.

Così, infatti, afferma anche la sentenza n. 5335/2012 del Tribunale di Roma: "il lastrico solare - anche se attribuito in uso esclusivo, o di proprietà esclusiva di uno dei condomini - svolge funzione di copertura del fabbricato e, perciò, l'obbligo di provvedere alla sua riparazione o ricostruzione, sempre che non derivi da fatto imputabile soltanto a detto condomino, grava su tutti, con ripartizione delle spese secondo i criteri di cui all'art. 1126 c.c.".

Nello stesso senso anche Corte di Cassazione  - sez. III civile, sent. n. 3454/2012 la quale afferma che "In materia di condominio di edifici, la legittimazione passiva nel giudizio avente a oggetto il risarcimento dei danni da infiltrazione causati alle proprietà sottostanti spetta al proprietario del lastrico solare soltanto allorché detti danni derivino da difetto di conservazione o di manutenzione a lui imputabili in via esclusiva, spettando altrimenti al condominio".

Come è evidente, dunque, la giurisprudenza tende sempre a rimarcare il concetto di "parte comune" del lastrico solare, anche quando lo stesso sia di uso esclusivo, con ogni conseguenza di legge a carico del condominio per intero (seppur con il limite del diverso criterio di ripartizione sopra citato) con la sola eccezione dell'ipotesi di esclusiva ed accertata responsabilità a carico del singolo utilizzatore.

E' lecito allora chiedersi come si fa ad affermare con certezza che un lastrico sia "condominiale", sebbene di uso esclusivo, ovvero sia di proprietà esclusiva.

In primis è opportuno ricordare, come citato in premessa, che il lastrico solare è espressamente indicato tra le parti comuni dell'edificio ai sensi dell'art. 1117 del Codice Civile e, dunque, si presume che lo stesso sia oggetto di comunione tra tutti i condomini.

Per superare, dunque, tale presunzione ed affermare, invece, che il lastrico si di proprietà esclusiva (e non soltanto di uso esclusivo), è necessario che ciò risulti da un titolo (es: un atto pubblico di compravendita) e non dalla apparente situazione di fatto rappresentata appunto dall'uso esclusivo da parte di un determinato soggetto.

Sul punto, sempre il Tribunale di Roma, con sentenza n. 5629/2012 non solo ha richiamato tale concetto, ma ha anche affermato che: "al fine di stabilire se sussista un titolo contrario alla presunzione di comunione di cui all'art. 1117 c.c. occorre fare riferimento all'atto costitutivo del condominio e, quindi, al primo atto di trasferimento di una unità immobiliare dall'originario unico proprietario ad altro soggetto. Pertanto, se in occasione della prima vendita la proprietà di un bene potenzialmente rientrante nell'ambito dei beni comuni è attribuita al condominio, deve escludersi che un singolo condomino abbia potuto acquisirne con atto successivo la proprietà esclusiva dall'originario unico proprietario, seppure il bene, per la conformazione dei luoghi, sia di fatto goduto ed utilizzato più proficuamente e frequentemente da tale condomino piuttosto che dagli altri".

Secondo tale pronuncia, dunque, non solo è necessario l'atto che dimostri l'intervenuto trasferimento della proprietà a favore di un privato, ma è altrettanto importante fare riferimento al momento costitutivo del condominio e, quindi, se dopo la costruzione dell'immobile, dal primo atto di compravendita di una porzione dello stesso emerge che il lastrico sia di natura condominiale (ovvero nell'atto di trasferimento il lastrico non è  espressamente attribuito all'acquirente)  è assolutamente da escludere che lo stesso sia di proprietà esclusiva.

Un particolare riferimento va poi fatto alla c.d. "terrazza" che, generalmente è di proprietà esclusiva ma può essere anche di natura condominiale e che, pur svolgendo, come il lastrico per una funzione di copertura, si caratterizza per la sua funzione di "affaccio" essendo normalmente dotata di ringhiere o di altri strumenti di protezione per i suoi occupanti.

Secondo la Cassazione (Cass. Civ. sez. II n. 2924/1986), infatti la terrazza "risulta destinata non tanto a coprire le verticali di edifici sottostanti, quanto e soprattutto a dare un affaccio e ulteriori comodità all'appartamento cui è collegata e del quale costituisce una proiezione verso l'esterno".

In via analogica e, quando, la terrazza svolge le medesime funzioni del lastrico solare la giurisprudenza ha ritenuto di applicare anche alla stessa le norme riferibili al lastrico solare.

Per tali motivi, quando la terrazza sia condominiale, le relative spese di manutenzione saranno a carico di tutti i condomini in base ai rispettivi millesimi, mentre quando la stessa sia di proprietà esclusiva, ovvero di uso esclusivo di un condominio le spese andranno ripartite nella proporzione di 1/3 e 2/3 prevista dall'art. 1126 del Codice Civile.

Si legga tra le altre (Cass. Civ., Sez. III, n.26239/2007) la quale afferma che "la terrazza a livello, anche se di proprietà esclusiva o di uso esclusivo di un singolo condomino, assolve alla stessa funzione di copertura del lastrico solare posto alla sommità dell'edificio nei confronti degli appartamenti sottostanti. Ne consegue che, anche se esso appartiene in proprietà e se è attribuito in uso esclusivo ad uno dei condomini, all'obbligo di provvedere alla sua riparazione o alla sua ricostruzione sono tenuti tutti i condomini, in concorso con il proprietario o con il titolare del diritto di uso esclusivo."

Stesso discorso vale naturalmente anche per gli eventuali danni subiti dai proprietari degli appartamenti sottostanti, e, dunque, ad esempio, in caso di infiltrazioni d'acqua provenienti dal lastrico, deteriorato per difetto di manutenzione, dovranno rispondere tutti gli obbligati inadempienti alla funzione di conservazione, secondo le proporzioni stabilite dall'art. 1126 c.c. e, cioè, come più volte richiamato tutti i condomini ai quali il lastrico serve da copertura, nella misura di 2/3 ed il titolare della proprietà o dell'uso esclusivo, nella misura di 1/3.

Ciò premesso si può, dunque, affermare che, nei casi sopra descritti, tanto quando il lastrico sia di proprietà esclusiva, tanto quando sia condominiale di uso esclusivo cambia ben poco ai fini dell’applicazione dell’art. 1126 c.c. 

Vale allora la pena chiedersi quali sono, invece, le ipotesi in cui, ad esempio, non è applicabile l'art. 1126 del Codice Civile ?

Sul punto una recente sentenza della Cassazione (la n. 2848 del 2013) ha affermato che:  la disposizione dell'art. 1126 c.c., il quale regola la ripartizione fra i condomini delle spese di riparazione del lastrico solare di uso esclusivo di uno di essi, si riferisce alle riparazioni dovute a vetustà e non a quelle riconducibili a difetti originari di progettazione o di esecuzione dell'opera, indebitamente tollerati dal singolo proprietario; pertanto, in tale ultima ipotesi, ove trattasi di difetti suscettibili di recare danno a terzi, la responsabilità relativa, sia in ordine alla mancata eliminazione delle cause del danno che al risarcimento, fa carico in via esclusiva al proprietario del lastrico solare, ex art. 2051 c.c., e non anche - sia pure in via concorrenziale - al condominio (cfr. Cass. n. 5925 del 1993; Cass. n. 6060 del 1998 e, da ultimo, Cass. n. 9084 del 2010). 
In altri termini, mentre per i vizi riconducibili a vetustà e a deterioramento per difetto di manutenzione del lastrico solare trova applicazione (v. Cass., S.U., n. 3672 del 1997; Cass. n. 5848 del 2007 e Cass. n. 4596 del 2012) l'art. 1126 c.c. (secondo le proporzioni di apporto economico in esso previste per le relative riparazioni, ovvero nella misura dei due terzi a carico dei condomini, ai quali il lastrico serve da copertura, e di un terzo da accollare al titolare della proprietà superficiaria o dell'uso esclusivo), con riferimento alla responsabilità per i danni ricollegabili ai difetti originari di progettazione o di esecuzione, anche in sede di ricostruzione, del lastrico solare si applica il disposto dell'art. 2051 c.c., con il conseguente accollo del relativo onere economico in capo al proprietario esclusivo dello stesso, senza alcuna compartecipazione del Condominio”. 

La sentenza appena richiamata ha, dunque, il pregio di chiarire definitivamente che i vizi e, conseguentemente i danni, riconducibili alla vetustà del lastrico e al suo deterioramento per difetto di manutenzione, comportano la responsabilità del condominio e l'applicabilità dell'art. 1126 in merito alla ripartizione delle relative spese, mentre, in caso di difetti originari di progettazione (anche in sede di ricostruzione) la detta norma non è applicabile con ogni onere e conseguenza a carico del proprietario esclusivo ovvero dell'utilizzatore esclusivo, fatta sempre salva per quest'ultimo la possibilità di agire contro il costruttore per gravi difetti dell’immobile ai sensi dell’art. 2051 c.c.

In ogni caso va, comunque, detto che non soltanto perchè vi sia un proprietario esclusivo l'addebito della responsabilità e dei danni vadano automaticamente a suo carico, ma ogni situazione andrà singolarmente valutata.

Una recente pronuncia della Cassazione (Sez. II, n. 10195/2013) ha, infatti, stabilito che: "In tema di condominio, dal mero accertamento della proprietà del lastrico di copertura dell'edificio non discende automaticamente l'addebito delle responsabilità dei danni da infiltrazioni da esso provenienti a carico del proprietario del medesimo. L'addebito di responsabilità, infatti, varia con il variare dell'effettiva causa del danno e non sempre la figura del proprietario del lastrico corrisponde con quella del custode ex art. 2051 c.c., sicché pur individuato il titolare di quel bene è sempre necessario comprendere con chiarezza le ragioni delle infiltrazioni".

In estrema sintesi, dunque, è possibile affermare che il lastrico solare, seppur di uso esclusivo, è generalmente considerato di natura condominiale con la conseguenza che le responsabilità ad esso connesse siano addebitabili all'intero condominio, sebbene con il criterio alternativo di ripartizione dei relativi oneri di 1/3 e 2/3 a differenza di quello ordinario.

E ciò anche nelle ipotesi di proprietà esclusiva dello stesso sebbene limitatamente a ciò che concerne le funzioni di copertura dello stabile che interessano appunto l'intero condominio.

Diversamente, sia nelle ipotesi di uso che di proprietà esclusiva il singolo proprietario o l'utilizzatore saranno chiamati a rispondere individualmente, tanto delle spese di manutenzione che dei danni causati a terzi (intendendosi come tali anche gli stessi condomini dei piani sottostanti), soltanto quando le spese o i danni stessi siano stati causati unicamente dalla loro negligenza ovvero da difetti strutturali del lastrico stesso non connessi alla sua manutenzione, ma alla sua originaria costruzione, intendendosi per essa anche il suo eventuale rifacimento.

La Posta elettronica certificata: valore legale e differenze con la CEC-PAC

pubblicato 06 mar 2013, 10:00 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 27 mar 2017, 02:27 ]

La Posta elettronica certificata, oggi nota con l'acronimo di PEC, nasce con la legge n.16/2003, dapprima quale strumento innovativo di comunicazione della Pubblica Amministrazione e, poi, con il DPR 11 febbraio 2005, n. 68, viene esteso anche alle comunicazioni tra privati.

Il Decreto Legge 185/08, convertito nella legge n. 2 del 28/01/2009, ha poi introdotto l'obbligo per società, professionisti e Pubbliche Amministrazioni di dotarsi di una casella di posta certificata.

Ma in realtà cosa è la pec ? E in cosa differisce dalla posta elettronica ordinaria ?

La Posta Elettronica Certifica, a differenza di quella ordinaria fa viaggiare i messaggi all'interno di un sistema che garantisce un riscontro certo, con valenza legale, dell’avvenuta consegna del messaggio al destinatario, purchè lo stesso sia naturalmente dotato di una casella PEC . 

Si tratta cioè di una vera e propria raccomandata con ricevuta di ritorno che, invece di essere spedita nelle forme ordinarie cartacee viaggia tramite e-mail.

Tecnicamente, ai sensi dell’art. 1 lettera g) del D.P.R. 11 febbraio 2005 n. 68, concernente il Regolamento recante disposizioni per l’utilizzo della posta elettronica certificata e a norma dell’Art. 27 della L. 16 gennaio 2003 n. 3 la posta elettronica certificata viene definita ogni sistema di posta elettronica nel quale è fornita al mittente documentazione elettronica attestante l’invio e la consegna di documenti informatici.

Non solo, ma vi è anche un'altra importante differenza tra posta elettronica certificata e posta elettronica ordinaria.

Secondo la legge italiana, infatti, un'email semplice non può che essere assimilabile ad un documento non sottoscritto, la cui efficacia probatoria è limitata.
Secondo l'art. 2712 del codice civile, infatti, il semplice messaggio non sottoscritto è equiparabile a un testo con la conseguenza che lo stesso potrà essere sempre essere disconosciuto dal presunto autore.

In proposito, inoltre, l’art. 20, comma 1bis, del Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 82/2005) stabilisce che: "l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità".

Questo problema è invece (almeno in parte) superato dalla PEC che, sebbene, non possa attribuire con certezza la paternità di un messaggio, quantomeno, può accertarne la "provenienza", essendo infatti ogni indirizzo PEC riconducibile ad un unico ed esclusivo utente, identificato al momento della sottoscrizione del servizio.

Per utilizzare una casella PEC è necessario rivolgersi ad un fornitore di servizi autorizzati da Agenzia per l'Italia digitale (ex DigitPA), pagando il relativo costo (generalmente a rinnovo annuale), potendo, così, dal momento della sua attivazione comunicare ufficialmente e con valore legale con la Pubblica Amministrazione, le aziende, i professionisti e cittadini che ne siano parimenti dotati. 

Come detto sopra il DL n. 185 del 29 novembre 2008 convertito dalla legge n.2 del 28 gennaio 2009, agli artt. 16 e 16 bis, ha introdotto l’obbligo per i professionisti di comunicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata ai rispettivi Ordini e Collegi Professionali.

Dunque, ad oggi, sono obbligati a dotarsi di tali indirizzi professionisti, imprese e pubbliche amministrazioni.

E' bene precisare che per assolvere tale obbligo è necessario dotarsi unicamente di una casella PEC commerciale, avente cioè le caratteristiche sopra descritte e, non di una gratuita, come quella messa a disposizione di tutti i cittadini dal Governo.


Quest'ultima, infatti, richiedibile gratuitamente collegandosi al sito: https://www.postacertificata.gov.it/, non è una vera è propria casella PEC, bensì una CEC-PAC, acronimo di Comunicazione Elettronica Certificata tra Pubblica Amministrazione e Cittadino.

La CEC-PAC, pur garantendo la certezza della trasmissione e della ricezione dei messaggi, consente comunque di dialogare esclusivamente con la Pubblica Amministrazione e non può essere utilizzata per altri tipi di comunicazioni tra privati (es: aziende o professionisti), costituendo cioè, soltanto una sorta di canale privilegiato creato per favorire le comunicazioni tra cittadino e pubblica amministrazione.

Le condizioni generali di utilizzo della CEC-PAC chiariscono, infatti, che “la casella PEC al cittadino consente l’invio/ricezione esclusivamente di messaggi di posta elettronica certificata per/da indirizzi PEC della Pubblica Amministrazione, ossia non è possibile inviare/ricevere messaggi ad/da indirizzi di posta elettronica certificata che non siano quelli della Pubblica Amministrazione e ad/da indirizzi di posta elettronica ordinaria”.

Di fatto, con l'attivazione della CEC-PAC secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 4, del DPCM 6.5.2009, il cittadino procede all’elezione del suo domicilio informatico, valido, ad ogni effetto, per i rapporti con le Pubbliche Amministrazioni, poichè "rappresenta l’esplicita accettazione dell’invio, tramite PEC, da parte della Pubbliche Amministrazioni di tutti i provvedimenti che lo riguardano".

La differenza sostanziale, dunque, consiste nel fatto che la casella di PEC può ricevere e inviare messaggi a qualsiasi indirizzo di posta elettronica (semplice o PEC), mentre la CEC-PAC può comunicare solo ed esclusivamente con una analoga casella di CEC-PAC. 

Riassumendo, pertanto, la PEC "classica", obbligatoria per professionisti, imprese e Pubblica Amministrazione e facoltativa per il privato cittadino, consente, a chiunque ne sia dotato, di comunicare in via ufficiale (garantendosi, cioè, la certezza della ricezione e l'invio dei messaggi da essa generati) a qualsiasi altro soggetto che sia parimenti dotato di PEC ovvero di CEC-PAC.

La CEC-PAC, consente, invece, a chiunque ne sia in possesso di comunicare, con altrettanta garanzia di certezza sia in invio che in ricezione, con analoghe caselle di CEC-PAC in uso esclusivamente ad enti appartenenti alla pubblica amministrazione e non può essere utilizzata per qualsiasi altro tipo di comunicazione, nè con altri privati in possesso di CEC-PAC, nè di PEC.

Appare scontato, ma utile naturalmente ricordare che per i professionisti dell'area legale che intendono (rectius che sono obbligati a) ricevere le notifiche giudiziarie in via telematica è possibile utilizzare unicamente un indirizzo PEC.

Unico problema che rimane, infine, aperto sul punto è la possibile convivenza in capo ad un soggetto di entrambe le tipologie degli indirizzi sopra indicati.

Pensiamo, ad esempio, all'avvocato che voglia mantenere distinto l'indirizzo ad uso professionale da quello ad uso personale per i rapporti con la Pubblica Amministrazione.

Pur essendo ciò possibile, nulla vietando al professionista di dotarsi di un indirizzo CEC-PAC per i rapporti con la PA, è evidente che tale situazione potrebbe provocare, in taluni casi, non poca confusione a seconda della casella che viene utilizzata.

Sta di fatto, comunque, per concludere definitivamente sull'argomento, che la casella CEC-PAC, ben potendo essere attivata da chiunque, potrà costituire un indirizzo "integrativo" della casella PEC, ma mai sostitutivo di quest'ultima, soprattutto per chi ne fa (ovvero è obbligato a farne) un utilizzo professionale.

Le griglie di aerazione condominiali collocate sul marciapiede sono soggette al pagamento della Tosap ?

pubblicato 28 feb 2013, 08:03 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 28 feb 2013, 08:03 ]

In questo contributo proviamo a fare chiarezza su un argomento che ha suscitato non pochi problemi e conseguente contenzioso fiscale tra amministrazioni condominiali ed Enti Comunali. 

Si tratta, cioè, di comprendere se le griglie di aerazione a servizio degli edifici condominiali che siano collocate su un marciapiede pubblico siano o meno assoggettate al pagamento della Tosap (Tassa di occupazione spazi ed aree pubbliche), così come comunemente avviene per qualsiasi oggetto appunto collocato sul suolo pubblico (ad esempio le strutture che posizionano all'esterno dei locali per accogliere i clienti gli esercizi di ristorazione nella stagione estiva).

Sebbene sul punto la giurisprudenza di molte commissioni tributarie locali sia ormai pacifica, per rispondere correttamente alla domanda appare opportuno effettuare alcuni importanti chiarimenti.

E' evidente, infatti, che se pensiamo a delle griglie di aerazione condominiali collocate sul marciapiede comunale che siano state realizzate su una strada preesistente, già destinata alla pubblica circolazione, la risposta non può che essere affermativa e, cioè, è naturale che le stesse, come ogni altro oggetto collocato su suolo pubblico (e debitamente autorizzato dall'autorità amministrativa) facciano sorgere in capo al condominio l'obbligo di pagamento della relativa imposta.

Il problema, invece, si pone in tutti quei casi in cui vi siano delle griglie di aerazione sorte insieme all'edificio condominiale prima della data in cui il Comune abbia acquisito il diritto di pubblico dell’uso del passaggio sulla strada.

Non è, infatti, infrequente il caso in cui, quando sorgono edifici di nuova costruzione (e con essi le relative griglie di aerazione) questi sono collocati in zone non ancora servite da strade destinate al pubblico passaggio, la cui realizzazione spesso è affidata, tra gli oneri di urbanizzazione agli stessi costruttori.

Ci si trova, cioè nel caso in cui l'immobile sorge su un suolo originariamente privato su parte del quale, soltanto dopo la costruzione degli edifici, il comune acquisisce il diritto all'utilizzo pubblico di una strada successivamente realizzata.

In questi casi è evidente che il Comune non rilascia alcuna autorizzazione amministrativa alla realizzazione delle griglie in quanto le stesse non sorgono su suolo pubblico, ma vengono costruire unitamente all'immobile su suolo privato.

Ragionando, in tal senso, si può , dunque, pacificamente affermare che la sussistenza delle griglie sia priva di qualsiasi vincolo, per cui per esse non può essere preteso il pagamento di occupazione si suolo pubblico.

In sostanza, nel momento in cui il Comune acquisisce il diritto di pubblico passaggio, successivamente alla realizzazione dello stabile condominiale, le griglie sono già preesistenti e pertanto le stesse  non possono essere assogettabili ad alcun tributo.

Tale principio è stato già affermato dalla Corte di Cassazione con sentenza n.1996/96, ma anche regolamentato dallo stesso Ministero delle Finanze con propria risoluzione n. 258/E/4/Q/5370 del 1996 con la quale sono stati ampiamente chiariti i termini della questione per casi analoghi a quello che ci occupa.

Ciononostante, per molti anni, le amministrazioni comunali hanno invece sostenuto, comunque la necessaria applicazione dell’art. 38 co1 e 2 Dlgs. N.507/93 (legge istitutiva dalla Tosap) affermando che la norma citata, in ogni caso e comunque, comporterebbe l’applicabilità del tributo della Tosap per l’utilizzazione particolare del suolo pubblico da parte del privato. 

Secondo tale interpretazione l’utilizzazione del suolo pubblico, pertanto, indipendentemente dai tempi e dai modi  e dalle condizioni in cui questa si sia realizzata renderebbe legittima l’imposizione della Tosap.

E' pur vero che, sul punto si era espressa in maniera parzialmente diversa la Corte di Cassazione, (tra le altre con due pronunce del 1992 e del 1986), ma, in tali casi, non solo si tratta di sentenze ormai datate e superate dalla successiva giurisprudenza e dalla citata risoluzione del Ministero delle Finanze, ma anche non perfettamente attinenti rispetto all'ipotesi esaminata nel presente contributo.

Nelle dette pronunce, infatti, viene sancito, da un lato, il principio per cui  l’applicazione del tributo sarebbe, comunque, prevista per legge, non lasciando alcun margine discrezionale all’ente impositore e, dall’altro, il principio secondo il quale il tributo sarebbe dovuto indipendentemente dalla materiale sottrazione del suolo all’uso normale o collettivo.

I criteri sopra enunciati, in linea di principio, sono certamente indiscutibili, se valutati in situazioni normali, ossia in casi nei quali l’utilizzo o il vantaggio ricavato da parte dei privati (indipendentemente dal rilascio o meno della concessione rilasciata della P.A.) si esplichino su di un suolo avente già natura pubblica, ma nel caso come quello esaminato, quando le griglie siano sorte insieme allo stabile, all’epoca in cui  il suolo era di natura privata il principio non è certamente applicabile.

Come già detto, dunque, e come peraltro ribadito in maniera chiara dalla risoluzione ministeriale sopra citata, il tributo della Tosap non è applicabile in tutti i casi in cui  il suolo sul quale le griglie sono state realizzate era originariamente di natura privata e sul quale soltanto successivamente è sorto il diritto di pubblico passaggio.

La citata sentenza della Cassazione del 1996 ribadisce ulteriormente quanto sino ad ora precisato, chiarendo, infatti, che “l’unica circostanza che può impedire l’applicazione della tassa su un’area gravata da servitù di pubblico passaggio è costituita dalla preesistenza dell’utilizzazione particolare all’acquisto del diritto pubblico di uso; in tal caso, infatti, detto diritto nasce già limitato da una situazione di fatto preesistente non incompatibile con esso, di modo che il Comune non può pretendere il corrispettivo di un’utilizzazione che è sorta libera da ogni vincolo”

La sopra citata Risoluzione del Ministero delle Finanze n. 258/E/4/Q/5370, invece, afferma che “la tassazione delle griglie e delle intercapedini, come del resto di ogni altro tipo di occupazione, è possibile quando l’occupazione sia realizzata, per effetto di un atto di concessione, su area pubblica. Ove l’occupazione con i predetti manufatti sia stata realizzata in sede di edificazione del fabbricato, quando, cioè, l’area era privata, la tassazione non può essere operata per assenza del presupposto impositivo rappresentato nel titolo corrispondente. Infatti in tali ipotesi la costruzione dei manufatti è oggetto di concessione edilizia e non di concessione all’uso particolare di un bene pubblico”.

Per ulteriore completezza va aggiunto che nello stesso senso ed uniformandosi al detto principio si è espressa, tra le altre, anche la Commissione Tributaria Provinciale di Milano con sentenza n.583 del 31.03.1999 laddove proprio riprendendo il testo della risoluzione citata ha dichiarato che: “E’ illegittimo l’avviso di accertamento con il quale viene richiesto il pagamento della Tosap su aree gravate da servitù di pubblico passaggio. Infatti con la Ris. N. 258 del 29.11.1996 il Dipartimento delle Entrate precisa che la Tosap trova il presupposto esclusivamente nell’occupazione di aree pubbliche e non di aree private ancorchè asservite a pubblico passaggio su concessione edilizia”.

Da ultima, ma non come importanza, va, infine, citata, tra le altre, una sentenza emessa dalla commissione Tributaria Provinciale di Bari – sez. 15 n.75/15/03 (nella quale un condominio è stato assistito dal nostro studio legale).

Per rispondere compiutamente alla domanda posta all'inizio di questo contributo è, dunque, necessario preliminarmente accertare se l'immobile sia sorto su un suolo privato non destinato al pubblico passaggio o meno.

Nel primo caso, dunque, il Comune non potrà richiedere al Condominio alcuna imposta per le griglie di aerazione poste a servizio dell'edificio, nel secondo cao, invece, sì.

Il professionista che conserva i dati dei suoi clienti sui servizi offerti da Google viola la normativa sulla privacy ?

pubblicato 30 gen 2013, 03:49 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 30 gen 2013, 03:50 ]

In questo contributo proviamo ad affrontare (forse in modo non del tutto esauriente) i possibili problemi legati ad una pratica ormai molto diffusa e cioè l'utilizzo da parte dei professionisti (es: avvocati, commercialisti, ecc..) dei servizi di archiviazione  messi gratuitamente a disposizione da Google per la gestione delle proprie pratiche e dei relativi dati dei clienti in esse contenute.

Si tratta cioè di comprendere se l'utilizzo delle piattaforme cloud (cioè che consentono l'archiviazione on line di dati, documenti, ecc..) offerte gratuitamente da Google siano utilizzabili in ambito professionale ovvero se ciò comporti una violazione della normativa sulla Privacy, al cui rispetto naturalmente tali categorie sono tenute.

Al fine di fugare ogni dubbio in merito è bene precisare che tale riflessione non può che limitarsi all'uso professionale di tali strumenti e non di certo all'uso personale, atteso che chi conserva on line dati, documenti, ecc.. per uso esclusivamente personale naturalmente non è tenuto al rispetto della normativa citata.

In questo contributo prenderemo in esame unicamente il servizio erogato da Google, pur consci che, ad oggi esistono numerose piattaforme che offrono buone alternative, ma naturalmente, come vedremo in seguito per un'analisi efficace è opportuno concentrarsi sulle diverse condizioni contrattuali alle quali il servizio viene appunto offerto e, dunque, ogni gestore (sebbene nell'utente finale ciò non sia immediatamente percepibile) ha diverse caratteristiche e l'uso dei suoi prodotti comporta differenti implicazioni non solo di tipo funzionale, ma anche legale.

Tornando a Google ricordiamo che la società di Mountain View rende disponibile a tutti una versione base di "storage on line" denominato "Google Drive".

Si tratta, in sostanza di un "luogo virtuale" disponibile già in forma gratuita, all'interno del quale, ciascun utente Google (preventivamente registrato) può conservare i propri file.

Tra questi naturalmente è possibile archiviare numerosissimi formati, dai video, alle immagini, ai documenti (es: doc o PDF) ed altro ancora.

Google Drive, peraltro, non si limita soltanto alla "conservazione" dei file, ma consente, attraverso un proprio editor on line, anche di creare documenti quali testi, fogli di calcolo e presentazioni, di condividerli e di collaborare sugli stessi in tempo reale con altri soggetti.

Il sistema è accessibile da qualsiasi dispositivo collegato alla rete (PC, Tablet o Smartphone), consentendo così una completa libertà di accesso ai propri documenti da ogni luogo o postazione.

Il servizio mette a disposizione per tutti gli utenti gratuitamente 5Gb di spazio consentendo, poi a chi ne abbia bisogno la possibilità di attivare altre opzioni a pagamento per ottenere una capacità di archiviazione superiore.

Premesso quanto sopra è evidente che un simile servizio (come anche altri, peraltro presenti sul mercato) potenzialmente sia anche un ottimo strumento per chi svolge attività professionali che richiedono continui accessi a documenti e soprattutto collaborazione con altri soggetti.

Se questa è la premessa dobbiamo però interrogarci sulla compatibilità dell'utilizzo di tale strumento di archiviazione, per chi ne fa uso in maniera professionale, con le regole dettate in materia di Privacy (Dlgs 196/2003).

Google Drive, come tutti gli altri servizi Google è, infatti, sottoposto ai nuovi termini di servizio che la società di Mountain View ha introdotto da poco più di due mesi.

Leggendo tali termini emerge subito chiaramente come, in relazione ai contenuti inseriti in rete da ciascun utente, Google disponga di una “licenza mondiale” che gli consente di fare con questi numerose operazioni.

Riportiamo di seguito proprio la parte estratta dai termini di servizio di Google che affronta l'argomento:

I contenuti dell’utente nei nostri Servizi
Alcuni dei nostri Servizi permettono all’utente di inviare contenuti. L’utente mantiene gli eventuali diritti di proprietà intellettuale detenuti su tali contenuti. In breve, ciò che appartiene all’utente resta di sua proprietà.
Quando carica o invia in altro modo dei contenuti ai nostri Servizi, l’utente concede a Google (e a coloro che lavorano con Google) una licenza mondiale per utilizzare, ospitare, memorizzare, riprodurre, modificare, creare opere derivate (come quelle derivanti da traduzioni, adattamenti o modifiche che apportiamo in modo che i contenuti dell’utente si adattino meglio ai nostri Servizi), comunicare, pubblicare, rappresentare pubblicamente, visualizzare pubblicamente e distribuire tali contenuti.I diritti che concede con questa licenza riguardano lo scopo limitato di utilizzare, promuovere e migliorare i nostri Servizi e di svilupparne di nuovi. Questa licenza permane anche qualora l’utente smettesse di utilizzare i nostri Servizi (ad esempio nel caso di una scheda di attività commerciale aggiunta a Google Maps). Alcuni Servizi potrebbero offrire modalità di accesso e rimozione dei contenuti forniti a tale Servizio. Inoltre, in alcuni dei nostri Servizi sono presenti termini o impostazioni che restringono l’ambito del nostro utilizzo dei contenuti inviati a tali Servizi. L’utente dovrà assicurarsi di disporre dei diritti necessari per concederci tale licenza rispetto a qualsiasi contenuto inviato ai nostri Servizi.
Per ulteriori informazioni sulle modalità di utilizzo e memorizzazione dei contenuti adottate da Google è possibile consultare le norme sulla privacy o i termini aggiuntivi dei Servizi specifici. Qualora l’utente inviasse feedback o suggerimenti sui nostri Servizi, potremmo utilizzare tali feedback o suggerimenti senza alcun obbligo nei confronti dell’utente medesimo.
Come leggere dunque le condizioni di Google relative ai contenuti ?

La parte su cui prestare maggiore attenzione è probabilmente quella che recita: "Quando carica o invia in altro modo dei contenuti ai nostri Servizi, l’utente concede a Google (e a coloro che lavorano con Google) una licenza mondiale per utilizzare, ospitare, memorizzare, riprodurre, modificare, creare opere derivate (come quelle derivanti da traduzioni, adattamenti o modifiche che apportiamo in modo che i contenuti dell’utente si adattino meglio ai nostri Servizi), comunicare, pubblicare, rappresentare pubblicamente, visualizzare pubblicamente e distribuire tali contenuti".

Cerchiamo, dunque, di interpretare quale licenza concede a Google chi carica dei documenti, rispetto alle singole operazioni descritte nei termini di servizio.

Riguardo alla possibilità di "utilizzare" i dati bisognerebbe, innanzitutto, chiedersi cosa si intende con un'espressione così ampia, atteso che, con tale termine, sembrerebbe aprirsi la strada a qualsiasi operazione connessa con i documenti, considerato anche che, come si legge successivamente, vengono poi descritte una serie di altre facoltà concesse a Google, quali la comunicazione, la pubblicazione, la rappresentazione e la visualizzazione pubblica, nonchè, la distribuzione dei contenuti.

Ebbene lette così le condizioni sembrerebbero dare a Google una licenza quasi assoluta sui dati caricati, ma non si può fare a meno di leggere il seguito dei termini di servizio nella parte che prevede: I diritti che concede con questa licenza riguardano lo scopo limitato di utilizzare, promuovere e migliorare i nostri Servizi e di svilupparne di nuovi. Questa licenza permane anche qualora l’utente smettesse di utilizzare i nostri Servizi (ad esempio nel caso di una scheda di attività commerciale aggiunta a Google Maps)".

Tale precisazione, sebbene non risolva il problema, quantomeno, lo "mitiga" attribuendo a Google le facoltà sopra descritte non in maniera "indiscriminata", ma con una specifica finalità ed ossia, soltanto al fine di promuovere, migliorare i servizi e svilupparne di nuovi.

Pertanto, in assenza di tale giustificazione di miglioramento e sviluppo dei propri servizi, non potrebbe disporre, in alcun modo, dei dati caricati, nè esercitare le attività sopra descritte.

Certamente è ancora poco per essere tranquilli, considerato che, come è facile immaginare, è molto difficile per l'utente esercitare un'attività di controllo sulla liceità o meno dei comportamenti di Google nella gestione dei suoi dati e dei suoi documenti, soprattutto per il fatto che sembrerebbe non esserci alcun obbligo da parte della società di Mountain View di comunicare all'utente quando tali facoltà (es: la visualizzazione o la diffusione pubblica) siano esercitate.

Dunque, per quanto ci si renda conto che, per consentire a determinati servizi di condivisione avanzata di funzionare correttamente Google abbia la necessità di gestire i contenuti degli utenti in maniera piuttosto "ampia", possiamo affermare che avrebbe potuto fare di meglio utilizzando condizioni di servizio meno ampie e pensando a forme di maggior tutela, ad esempio, come detto sopra prevedendo un avviso al proprietario dei documenti nelle ipotesi in cui intendesse esercitare una determinata facoltà, in modo da consentirgli eventuali opposizioni.

Ma come stanno le cose realmente rispetto alla vigente normativa sulla privacy ?

Certamente possiamo affermare che, se da un lato, da tali disposizioni sono esclusi gli utenti che agiscono per finalità personali (non operanti nei loro confronti ai sensi dell'art. 5 comma 3 del Codice della Privacy), dall'altro, il problema si pone, per coloro che utilizzano i servizi di storage on line per finalità professionali effettuando trattamento dati di terzi, sia personali che sensibili.

Si pone, dunque, il problema di comprendere, in questo casi, chi sia il soggetto titolare e chi, invece, sia il soggetto responsabile del trattamento ed ossia quali differenze ci sono tra il fornitore dei servizi (Google) e l’utente che immette i contenuti in rete.

A modesto parere di chi scrive appare evidente che il titolare del trattamento non possa che essere considerato il soggetto che appunto "tratta"i dati ed ossia il professionista al quale i clienti affidano i loro dati personali che provvede alla loro archiviazione on line.

Allo stesso modo, seguendo tale ragionamento, il fornitore del servizio assume la qualità di responsabile dei dati memorizzati, sui quali, però viene effettuato un ulteriore trattamento.

Si pone così un vero e proprio conflitto di attribuzioni tra il soggetto "titolare" del trattamento ed il responsabile (Google) che, sebbene rivesta tale qualifica, di fatto, assume veri e propri poteri da titolare perché le facoltà di trattamento dei dati non vengono esercitare in base alle istruzioni date dall’utente (così come previsto dall’art. 29 comma 5 del Codice Privacy), bensì con un certo margine di autonomia e discrezionalità.

Tale problema, sebbene in sede europea si stia discutendo di possibili forme di corresponsabilità nel trattamento dei dati, pertanto, rimane ancora aperto.

Ulteriore difficoltà comune, peraltro, non solo a Google, ma a tutti i servizi di Cloud Computing, è rappresentata dalla "conservazione" dei dati e cioè dal luogo fisico in cui gli stessi vengono archiviati.

Come è noto, ai sensi dell'art. 45 del Codice della Privacy "fuori dei casi di cui agli articoli 43 e 44, il trasferimento anche temporaneo fuori del territorio dello Stato, con qualsiasi forma o mezzo, di dati personali oggetto di trattamento, diretto verso un Paese non appartenente all'Unione europea, è vietato quando l'ordinamento del Paese di destinazione o di transito dei dati non assicura un livello di tutela delle persone adeguato".

Dunque, ai sensi di tale normativa, fatte sempre salve le ipotesi di cui agli art. 43 e 44 che elencano i casi tassativi in cui il trasferimento dei dati extra UE è consentito, non è possibile gestire i dati personali fuori dal territorio dell'Unione Europea, tranne quando il Paese in cui viene effettuato il trasferimento assicuri un livello di tutela adeguato delle persone.

I dati inseriti su Google Drive vengono conservati all'interno di server fisicamente ubicati per la maggior parte in aree Extra europee (in prevalenza Stati Uniti) pur esistendo alcuni server anche in Europa (es: Belgio o Olanda) o in Asia e, dunque, è necessario porsi il problema della liceità del trasferimento dei dati verso tali Paesi fuori dall'ambito comunitario.

Da sempre l'Unione Europea ha ritenuto le modalità di gestione dei dati effettuati in tali paesi generalmente non pienamente conformi agli standard europei e, per tali motivi, sono state promulgate varie disposizioni per la protezione dei dati personali tra cui la direttiva 95/46/CE del Parlamento e del Consiglio europeo del 24 ottobre 1995.

Tale direttiva richiama i principi secondo i quali i sistemi di elaborazione dei dati sono stati sviluppati per servire l’uomo e devono - a prescindere dalla nazionalità e dal luogo di residenza delle persone fisiche - rispettarne la libertà e i diritti fondamentali, in particolare il diritto alla privacy.

A seguito di tanto e per consentire un adeguato ed equilibrato rapporto tra aziende europee ed americane, negli Stati Uniti è stato creato il protocollo Safe Harbor che si basa sull’autocertificazione delle imprese americane, che devono rispettare una serie di requisiti per la protezione dei dati personali e per la tutela della privacy. 

Questi principi, basati su quelli indicati dalla direttiva 95/46 del 24 ottobre 1995, sono stati negoziati tra le autorità americane e la Commissione Europea, e sono stati pubblicati dall’U.S. Department of Commerce.

Il 26 luglio 2000, quindi, la Commissione Europea ha preso una decisione sull’adeguatezza dei principi del Safe Harbor, per garantire una protezione adeguata per il trasferimento dei dati personali provenienti dall’Unione Europea.

Ciò premesso va, però, aggiunto che tutte le imprese americane, in base ad una normativa successiva  del 26.10.2001, promulgata, per finalità anti terroristiche in attuazione dell'Usa Patriot Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act) con validità fino a giugno 2015 sono obbligate a consentire l’accesso a ogni dato personale da parte delle agenzie di intelligence degli Stati Uniti.

In particolare, la sezione 215 del Patriot Act e le sezioni 504, 505 e 358 autorizzano le ricerche, sia sotto la supervisione di un giudice che senza e tali azioni possono rimanere segrete per un tempo indeterminato. Nel frattempo l’interessato ignora se i suoi dati siano stati consultati o confiscati a seguito di una ricerca, nonché sull’uso che ne viene fatto.

Pertanto, sebbene la Commissione Europea, abbia ritenuto il programma Safe Harbor, al quale aderisce anche Google, adeguato agli standard di protezione europei la normativa inserita nel Patriot Act del 26 ottobre 2001 è successiva e, quindi, comunque applicabile alle aziende americane.

Di conseguenza, allo stato attuale, il meccanismo del Safe Harbor, sebbene sia potenzialmente idoneo a garantire medesimi standard di riservatezza e protezione richiesti in Europa rischia di essere vanificato per la contemporanea e prevalente operatività del Patriot Act. 

Dunque se è da considerare circostanza positiva almeno il fatto che Google aderisca al programma Safe Harbour garantendo, ciò almeno in linea di principio una maggiore tutela della riservatezza nel trattamento dei dati, d'altro canto, trovandosi i suoi server principali negli Stati Uniti, tale circostanza, rende i dati e i documenti ivi conservati potenzialmente visualizzabili e consultabili per i motivi appena indicati.

Come risolvere, dunque, tali problemi ?

Innanzitutto appare indispensabile per chiunque voglia avvalersi dei servizi di archiviazione on line in maniera professionale, acquisire il consenso dei soggetti nei confronti dei quali viene effettuato il trattamento dei dati stessi.

Ai sensi dell'art. 43 del Codice della Privacy, infatti, il problema del trasferimento Extra UE può essere superato con il consenso espresso dell'interessato al quale andrà, dunque, fatta sottoscrivere un'informativa più completa, all'interno della quale, inserire la clausola della possibile trasferibilità dei dati personali anche fuori dall'Unione Europea indicando espressamente, attraverso quali servizi si intende effettuare tale trattamento dei dati.

In tal modo, dunque, il soggetto interessato verrà informato anche delle condizioni che regolamentano il servizio potendole direttamente consultare sul sito dell'erogatore del servizio stesso e, se del caso, esercitare i propri diritti.
Come detto, però, per i motivi sopra esposti, anche tale accorgimento, potrebbe non essere sufficiente permanendo il rischio, in ambito Stati Uniti, pur in presenza del Safe Harbor accettato dall'Unione Europea, di un accesso ai dati, permanendo la vigenza del Patriot Act.

Una buona soluzione nell'immediato, in attesa di decisioni dell'Unione Europea, potrebbe essere rappresentata dall'introduzione, da parte di Google, al momento dell'attivazione del servizio, almeno per gli utenti europei, di un'opzione di scelta dei server situati in ambito comunitario, al fine di consentire a quest'ultimi di indirizzare i propri dati verso Paesi con adeguato standard di protezione, superando così ogni problema di compatibilità normativa.

Nel frattempo, visto il notevole incremento nell'utilizzo dello strumento, alcuni organismi rappresentativi delle varie categorie professionali si sono mossi cercando di dare alcune indicazioni pratiche e suggerimenti per limitare i rischi.

E' il caso del Consiglio nazionale forense che, in relazione all'attività legale ha prodotto un apposito documento dal titolo "Linee guida per l'utilizzo del cloud computing da parte degli avvocati" nel quale viene evidenziato come Il cloud computing sia un' opportunità di gestione di uno studio legale che consente di ridurre i costi, a condizione però di valutare tutti i rischi e dotarsi di provider all’altezza del compito.

Nel nostro piccolo, almeno per ora, abbiamo provato a fare qualche riflessione su quanto offre Google e, naturalmente, se sia o meno all'altezza del compito potranno e dovranno valutarlo proprio i suoi utenti.

In ogni caso, concludendo possiamo affermare che i vantaggi che offrono i servizi di Google e, in genere, tutti quelli in Cloud Computing, sono innegabili e rappresentano un'ottima occasione di sviluppo e di miglioramento delle attività professionali, ma è importante che l'approccio agli stessi vada effettuato con una certa cautela cominciando a creare maggiore consapevolezza proprio negli utenti stessi.

Controversie con le compagnie telefoniche: facciamo il punto della situazione

pubblicato 29 nov 2012, 08:42 da Emilio Curci   [ aggiornato in data 29 nov 2012, 08:42 ]

In un momento, come quello attuale, in cui gli strumenti di telecomunicazione sono ormai diventati parte integrante della nostra vita, è sempre più frequente la possibilità di imbattersi in problemi legati alla fornitura del relativo servizio da parte dei vari fornitori presenti sul mercato, sia di telefonia fissa che mobile.

Proviamo, pertanto, a fare un punto complessivo della situazione per comprendere di quali strumenti può disporre il consumatore per difendersi da eventuali inadempimenti o irregolarità di cui si renda responsabile l'erogatore dei servizi telefonici (es: mancata attivazione o irregolare fornitura del servizio, richiesta illegittima di pagamenti, ecc..).

E' bene subito dire che, prima di attivare qualsiasi iniziativa di carattere giudiziale per far valere i propri diritti che ritiene siano stati violati, l'utente/consumatore, deve necessariamente espletare un tentativo di conciliazione.

E' quanto previsto dalla legge n. 249 del 31.07.1997 che ha istituito l'AGCOM (Autorità garante per le comunicazioni) e dal Dlgs 259/2003 (Codice delle Comunicazioni Elettroniche) nonchè dalla Delibera n. 173/07 dell'Agcom con la quale è stato approvato un apposito regolamento per la risoluzione delle controversie telefoniche che, in 23 articoli, definisce la procedura da seguire.

Secondo l'articolo 3 del Regolamento, infatti, l'utente che vuole adire l'autorità giudiziaria potrà farlo soltanto dopo aver effettuato un tentativo di conciliazione  di fronte a un organo terzo competente per territorio, per la cui corretta individuazione si rimanda al seguito della lettura del presente contributo.

Segnaliamo, in ogni caso, l'esistenza di un filone giurisprudenziale secondo cui il ricorso alla procedura di conciliazione non costituisca una condizione di procedibilità per accedere all'azione giudiziaria, ma ne rappresenti una mera alternativa.

Tra queste ricordiamo Giudice di Pace di Bologna, Sezione 3, sentenza 18 gennaio 2008, n. 424 che ha affermato: 

In tema di controversie relative a rapporti contrattuali intercorrenti tra utenti consumatori e compagnie telefoniche, l'obbligatorietà del tentativo di conciliazione ai sensi della delibera 182/02/ CONS, dell'Autorità di Garanzia delle comunicazioni istituita con la Legge n. 249 del 31 luglio 1997, non può in ogni caso sostituirsi alla procedura ordinaria o costituirne presupposto processuale, ma va inquadrata come mera alternativa alla medesima procedura la cui scelta rimane a discrezione dell'utente.

L'art. 2 definisce, invece, l'ambito applicativo della normativa chiarendo che si applica alle “controversie in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali ed operatori, inerenti al mancato rispetto delle disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite dalle norme legislative, dalle delibere dell’Autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle carte dei servizi” (art. 2, comma 1); sono invece escluse “le controversie attinenti esclusivamente al recupero di crediti relativi alle prestazioni effettuate, qualora l’inadempimento non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazioni medesime” (art. 2, comma 2).

Sotto tale profilo, dunque, è opportuno effettuare subito un chiarimento ed ossia che non tutte le tipologie di controversie devono passare per il tentativo obbligatorio di conciliazione, ma unicamente quelle che siano conseguenza di disservizi o contestazioni legate alle prestazione, mentre quelle che riguardino la semplice contestazione di un credito (es: bollette non pagate) e che non siano riconducibili all'inesatta erogazione di prestazioni da parte del fornitore saranno esentate da tale obbligo.

Resta, naturalmente ferma la possibilità di introdurre la procedura di conciliazione, anche nei casi in cui la stessa non sia considerata obbligatoria per legge, quale condizione di procedibilità dell'azione giudiziaria.

Ciò premesso è, dunque, importante comprendere a chi debba essere rivolta la domanda di conciliazione.

Dalla lettura della normativa sopra indicata sembrerebbe esservi una competenza esclusiva da parte del Co.re.com (Comitato Regionale per le comunicazioni.

Secondo l'articolo 4 del Regolamento il Co.Re.Com competente per territorio è quello del “luogo in cui è ubicata la postazione fissa ad uso dell’utente finale ovvero, negli altri casi, il domicilio indicato al momento della conclusione dl contratto o, in mancanza, la residenza o la sede legale dell’utenza” (art. 4, comma 1)

Per evitare errori o contestazioni è importante, dunque, scegliere attentamente a quale organismo rivolgersi utilizzando come criterio generale appunto quello del luogo fisico dell'ubicazione della postazione telefonica ovvero, i criteri alternativi del domicilio del cliente al momento in cui il contratto è stato concluso (luogo che potrebbe essere poi successivamente variato) o la residenza o la sede legale dell'utenza.

Ciò premesso è opportuno sottolineare che la giurisprudenza ha recentemente affermato la non esclusività del Corecom quale organismo di conciliazione potendo il tentativo essere effettuato anche dinanzi ad altro organo, purchè lo stesso sia riconosciuto dall'art. 141 del Codice del Consumo.

Tra le altre tale principio è stato espresso dalla sentenza n. 1084/2011 del Tribunale di Grosseto la quale ha considerato valido un tentativo di conciliazione eseguito presso un altro organismo.

Ai sensi dell’articolo 13 del regolamento emanato dall’Agcom, infatti, in alternativa al Corecom il tentativo di conciliazione può essere validamente esperito dinanzi agli organismi paritetici creati dalle associazioni di consumatori, ovvero presso tutti gli enti di conciliazione riconosciuti dall’articolo 141 codice del consumo, tra i quali anche le Camere di Commercio.

Per ulteriori approfondimenti in materia è, comunque, possibile consultare la pagina del sito ufficiale dell'Agcom in materia di contenzioso.

Il termine per concludere l’eventuale conciliazione è di 30 giorni a decorrere dalla data in cui è stata proposta l’istanza e, decorso tale termine, le parti potranno rivolgersi al giudice competente (Giudice di Pace per le controversie fino a 5.000 euro, Tribunale per quelle di valore superiore).

E' bene, però, ricordare che qualora per la stessa controversia sia stato già stato concluso un tentativo di conciliazione davanti al medesimo Co.re.com., non è possibile proporlo nuovamente (come previsto dagli artt. 3 e 3bis).

Non ci soffermiamo sull'aspetto pratico delle modalità di compilazione della domanda, se non per ricordare che  l’istanza, a pena di inammissibilità, deve essere sottoscritta dall’utente (allegando copia di un documento di identità) o, per le persone giuridiche, dal rappresentante legale, ovvero da un rappresentante munito di procura speciale, conferita con atto pubblico o con scrittura privata autenticata.

Se la domanda risulta ammissibile (cioè se non vi sono vizi di forma) il Co.re.com. (ovvero l'altro organismo di conciliazione adito), entro 7 giorni lavorativi dal ricevimento della domanda, convoca entrambe le parti per l’udienza.

La parte che non ha proposto l’istanza (ed ossia quasi sempre la Compagnia telefonica) entro dieci giorni dal ricevimento dell’avviso di convocazione ha l’onere di comunicare al Co.re.com, con le modalità indicate nell’avviso medesimo, la propria volontà di partecipare alla procedura conciliativa.
 
Trascorsi i dieci giorni, in assenza di tale comunicazione o in caso di dichiarazione esplicita di non voler partecipare all’udienza di conciliazione (comunicazione che va inviata con almeno cinque giorni di anticipo rispetto alla data fissata per l’udienza) il tentativo di conciliazione si ritiene concluso.

Qualora invece ci sia accordo per partecipare all’udienza, secondo quanto prevede l’articolo 9 del Regolamento, le parti potranno intervenire personalmente (ovvero da rappresentanti delle associazioni dei consumatori o da procuratori come ad esempio avvocati opportunamente delegati).

All'esito dell'udienza si possono verificare tre ipotesi:

- conclusione negativa del tenativo per mancata comparizione di una delle parti;
- conclusione positiva del tentativo per un intervenuto accordo tra le parti che viene trasfuso in un verbale avente valore di titolo esecutivo;
- conclusione negativa totale (per mancato accordo tra le parti) o parziale (per accordo solo su alcuni punti della controversia).

In caso di esito negativo, totale o parziale, le parti congiuntamente, o anche il solo utente, entro 3 mesi possono chiedere al Co.re.com. o all’Agcom di definire la controversia ai sensi dell' art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche sopra citato.

Tale richiesta non può più essere proposta dopo tre mesi o, se nel frattempo, è stata già adita l'Autorità Giudiziaria.

Contestualmente alla presentazione della detta domanda  l’utente può chiedere all’Agcom o ai Co.re.com. l'adozione di provvedimenti temporanei per garantire la prosecuzione del servizio o per far sospendere eventuali malfunzionamenti da parte dell'operatore sino al momento della definizione della controversia (art. 21 comma 1). Il relativo provvedimento, di natura temporanea, viene adottato entro dieci giorni.

Verificata l'ammissibilità dell'istanza l'Agcom invia una comunicazione alle parti nella quale concede dei termini entro i quali  depositare memorie e documentazione, integrare e replicare alle produzioni avversarie.

Il termine di conclusione del procedimento (che deve essere sempre indicato nella detta comunicazione) è pari a 180 giorni.

Terminata la fase istruttoria la documentazione viene trasmessa all’Organo collegiale che definisce la controversia tramite un atto vincolante notificato alle parti e pubblicato nel Bollettino ufficiale dell’Autorità (art. 19 commi 1 e 3). 

La mancata partecipazione di un soggetto alla procedura non può, comunque, essere mai interpretato come accettazione delle ragioni della controparte, né come rinuncia all’istanza e la controversia viene comunque definita sulla base della documentazione acquisita agli atti.

Il provvedimento finale dell’Autorità garante,  “può condannare l’operatore ad effettuare rimborsi di somme risultate non dovute o al pagamento di indennizzi nei casi previsti dal contratto, dalle carte dei servizi, nonché nei casi individuati dalle disposizioni normative o da delibere dell’Autorità” (art. 19, comma 4), facendo salva la possibilità per le parti di far valere in sede giurisdizionale il maggior danno.

Ai fini della quantificazione degli importi spettanti agli utenti il Regolamento dell’Agcom in materia di indennizzi, approvato con delibera n. 73/11/CONS del 16 febbraio 2011, ha individuato i criteri per il calcolo degli indennizzi applicabili automaticamente ed in maniera uniforme per tipologie di disservizi lamentati.

Naturalmente non sempre il tentativo di conciliazione va a buon fine, vuoi per la mancanza di volontà dell'operatore telefonico di pervenire ad un accordo ovvero per la proposizione di offerte di risarcimento ritenute insoddisfacenti dagli utenti e, dunque, in tal caso, unica strada per ottenere un provvedimento favorevole è rappresentata dall'introduzione di una vera e propria azione giudiziaria.

Al fine di orientarsi sui possibili esiti delle controversie riteniamo, pertanto, utile fornire una panoramica sulle questioni che più di frequente vengono trattate in sede giudiziaria ed i relativi orientamenti giurisprudenziali suddivisi per argomento.

- Competenza territoriale per l'introduzione delle controversie

In caso di utenza privata la competenza territoriale è quella del domicilio del consumatore, anche se la stessa è definita come utenza affari dall'operatore. Il criterio per distinguere le due tipologie è rappresentato dall'importo della tassa di concessione governativa (5,16 € per i privati e 12,91 € per i professionisti).

Si legga in proposito la sentenza del Giudice di Pace di Catanzaro n. 1560 del 21.10.2008 che afferma:

Il decidente Ufficio è competente ratione loci a conoscere del caso de quo in quanto il contratto di telefonia mobile è stato stipulato per uso privato e non per uso affari. In proposito v. art. 21 D.P.R. n° 641/1972 e Risoluzione n° 44/E del 12.02.2008 dell’Agenzia delle Entrate dai quali emergono due differenti scaglioni della tassa di concessione governativa: € 5,16 per utenza residenziale ed € 12,91 per utenza affari. Tra l’altro nel caso de quo, la Wind applica in bolletta il primo scaglione riconoscendo così un servizio di telefonia mobile per uso privato (v. in proposito fattura Wind n° 2008T000936442 del 17.07.2008 prodotta agli atti dall’attrice). Trova così qui albergo l’applicazione dell’art. 63 D. Lgs. n° 206/2005 c.d. Codice del Consumo e non la norma generale di cui all’art 19 c.p.c., per come, invece, sostenuto dalla Wind nella propria letteratura difensiva.

Diversamente, in caso di utente professionista non si applica tale principio, bensì quello previsto dall'art. 19 c.p.c. ed ossia la competenza si individua facendo riferimento al luogo  ove insiste la sede principale dell'attività.

Si legga in proposito Tribunale di Milano, sentenza , sezione Seconda, del 05.10.2011 che afferma il seguente principio:

Sulla controversia fra la compagnia telefonica e il professionista è competente il foro dove ha la sede centrale l’azienda. Non opera quello esclusivo del consumatore né rileva la presenza di filiali in altre province. Infatti in ordine ai criteri per l'individuazione del giudice territorialmente competente, nel caso in cui convenuta sia una persona giuridica e non si applica il foro esclusivo del consumatore, non ricorrendone i presupposti di legge, ricorrendo, nel caso di specie, la qualità di professionista in capo all'attrice ed avendo la stessa stipulato il contratto per la somministrazione di servizi di telecomunicazione per esigenze professionale avendolo stipulato per il proprio studio legale, diviene pienamente applicabile il foro generale di cui all'art. 19 del Codice di procedura civile.

- Credito residuo in caso di cambio operatore telefonico

In caso di cambio di operatore telefonico l'utente non perde il diritto alla restituzione del credito residuo presente sul suo numero e, pertanto, il relativo importo, non può essere trattenuto dal vecchio fornitore dei servizi.

Tale principio, tra le altre è sancito nella sentenza resa dal Consiglio di Stato, Sezione 3, del 5 aprile 2011, n. 2122 di cui riportiamo, di seguito la massima:

L'obbligo di restituzione del credito residuo da parte delle compagnie telefoniche deve ritenersi un'implicita modalità attuativa di quanto disposto dai commi 1 e 3 dell'art. 1 del D.L. n. 7 del 2007, convertito nella L. n. 40 del 2007. Ed infatti, dal primo comma dell'art. 1, nella parte in cui prevede che nei contratti di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche è vietata la previsione di limiti temporali massimi di utilizzo del traffico telefonico o del servizio acquistato, si desume il principio della conservazione del credito acquistato dall'utente il quale può, quindi, sempre disporne, sia che receda sia che aderisca alle offerte di un operatore concorrente, con la conseguenza che il diritto degli utenti alla sopravvivenza del credito residuo è riconosciuto anche nell'eventuale scioglimento del rapporto contrattuale. La norma di cui al successivo comma 3 dell'art. 1 poi, nel sancire la facoltà di recesso e di trasferimento delle utenze in assenza di vincoli temporali o ritardi non giustificati, nonché senza spese non giustificate da costi dell'operatore, ulteriormente conferma la sopravvivenza del credito residuo rispetto allo scioglimento del rapporto contrattuale con il singolo operatore e determina il diritto alla sua restituzione per l'utente che recede, oltre che alla sua portabilità nel caso di trasferimento dell'utenza. Di talché, sebbene l'obbligo di restituzione non sia espressamente previsto dal citato art. 1, esso discende comunque direttamente dal divieto legislativamente imposto agli operatori, dal comma 1 dell'art. 1, di prefissare unilateralmente limiti temporali massimi all'utilizzo del traffico telefonico o del servizio acquistato, atteso che la ratio dalla succitata norma sarebbe frustrata se, al suddetto obbligo, non si accompagnasse quello di restituire all'utente o di trasferire al nuovo operatore il credito residuo. 
Del resto, la sopravvivenza del diritto dell'operatore a conservare gli importi residui verrebbe anche ad ostacolare la realizzazione di una concorrenza effettiva sul mercato di riferimento, creando degli ostacoli alle scelte degli utenti che, laddove sapessero di non poter recuperare la parte di traffico non consumato, difficilmente abbandonerebbero l'operatore con cui hanno stipulato il contratto di ricarica per passare ad altro operatore che propone sul mercato offerte più convenienti.

- Disservizi nella fornitura telefonica e risarcimento del danno

Qualora l'operatore telefonico eroghi male il proprio servizio, oltre al danno materiale, può essere riconosciuto all'utente un danno esistenziale determinato dalla limitazione delle sue normali attività.

A tale proposito segnaliamo Tribunale di Roma, Sezione 10, sentenza 22 settembre 2010, n. 18741 che afferma quanto segue:

Per danno esistenziale si deve intendere una perdita di benessere, un cambiamento in senso peggiorativo delle proprie abitudini di vita o dei propri rapporti interpersonali in quanto provoca una perdita o una limitazione delle normali attività con cui si realizza la persona umana. Tale danno è senza dubbio configurabile in ipotesi di ritardata attivazione del servizio telefonico che è un inadempimento contrattuale in cui il danno esistenziale che ne deriva consiste non solo nell'impossibilità di disporre subito del servizio, ma anche nei disagi che l'utente deve affrontare sia per provvedere diversamente sia per sollecitare la società ad adempiere.

In caso di interruzione del servizio da parte delle compagnie spetta a queste ultime l'onere della prova che ciò sia avvenuto per un causa a loro non imputabile e, in mancanza, il cliente ha diritto al risarcimento di un danno proporzionale alla durata dell'interruzione del servizio.

Così ha statuito il Giudice di Pace di Milano, Sezione 3  con sentenza 20 febbraio 2010, n. 3580:

Il contratto di utenza telefonica ha la natura di un contratto di somministrazione continuata e la società fornitrice è tenuta, secondo buona fede, all'esecuzione del rapporto. Tuttavia, nel caso in cui l'utente lamenti la interruzione del servizio la compagnia somministrante è tenuta a fornire la prova che l'interruzione del servizio è dipesa solo da una causa a sé non imputabile. In difetto di tale prova l'inesatto adempimento del contratto di somministrazione espone la società fornitrice a responsabilità e la obbliga a risarcire i danni cagionati all''utente. La liquidazione dei danni, nel caso di specie, tiene conto della impossibilità per l'utente di attendere alle normale occupazioni giornaliere e della durata del disagio.

Il danno esistenziale è stato riconosciuto in favore dell'utente anche in caso di ritardata attivazione del servizio di telefonia. Tra le varie pronunce segnaliamo Giudice di Pace di Pozzuoli, sentenza 21 luglio 2004 che afferma:

In caso di ritardata attivazione della linea telefonica da parte della Telecom all'utente compete il pagamento dell'indennizzo contrattualmente previsto per ogni giorno di ritardo nella prestazione del servizio. Non compete invece il risarcimento del danno esistenziale per il disagio causato dal disservizio. La funzione riparatoria del danno esistenziale infatti, si ha soltanto nei casi in cui si verta in tema di diritti costituzionalmente garantiti o in presenza di beni che ricevano una specifica protezione costituzionale. Il danno esistenziale si riferisce a “sconvolgimenti” delle abitudini di vita e delle relazioni interpersonali provocate da fatto illecito e si traduce in «cambiamenti peggiorativi permanenti, anche se non sempre definitivi» delle stesse e, va provato nei suoi stessi presupposti.

- Attivazione di servizi non richiesti

Non è infrequente che gli utenti si trovino attivati sulla propria linea servizi non richiesti. Ciò è evidentemente in contrasto con quanto previsto dall'art. 57 del Decreto Legislativo n. 206 del 2005 (Codice del Consumo), secondo il quale il consumatore non è tenuto a nessuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta e che, in ogni caso, l'assenza di risposta ad un'offerta da parte del consumatore non implica mai il suo consenso.

Naturalmente anche in questi casi si configura un danno contrattuale e, ove dimostrato un danno esitenziale. Sul punto si è già formata giurisprudenza, soprattutto dei Giudici di Pace. 

Tra le sentenze segnaliamo Giudice di Pace di Senigallia, sentenza n. 281 del 2009 che afferma:

In conclusione, dall'esame della docuemntazione in atti e dall'istruttoria, è emerso che la W.T. S.p.A., gestendo i dati personali dell'attore, senza alcuna sua autorizzazione, ha attivato un contratto a nome del M.P. Senza che il medesimo avesse sottoscritto alcunchè con la stessa e, cosa ancor più grave, si è spinta sino al distacco materiale della linea telefonica domestica dell'attore.
Sul risarcimento del danno patrimoniale subito, l'attore si è dovuto presentare davanti al CO.RE.COM. delle Marche sostenendo delle spese che non avrebbe effettuato se la controparte si fosse comportata linearmente e, pertanto, per la documentazione presentata, appare giustificata la pretesa di € 530,00.
Sul risarcimento del danno non patrimoniale, per quanto emerso in istruttoria, tenuto conto delle circostanze negative vissute dall'attore nel periodo di disattivazione immotivata delle linea telefonica, si deve ritenere che sussistano le condizioni di risarcibilità di cui all'art. 15 co. 2° D.Lgs. n. 196/03, che espressamente prevede il danno non patrimoniale in caso di violazione delle norme che tutelano la raccolta ed il trattamento dei dati personali. Tale danno, considerato che per ben 39 giorni l'attore è stato privato abusivamente della linea telefonica ed internet nella propria abitazione, e considerato che la convenuta ha violato i diritti dell'attore alla propria privacy appare equo e giusto quantificarlo nella misura di € 1.000,00.

e Giudice di Pace di Pozzuoli, sentenza del 15.06.2011 nella quale si legge:

L’attore ha provato documentalmente la fondatezza della domanda. Si evince, infatti, dagli originali delle fatture depositate che, sulla sua utenza telefonica è stato attivato il servizio “Alice Day” con relativo addebito del costo.
A fronte di ciò, la convenuta Spa Telecom Italia si è limitata alla sola domanda riconvenzionale della richiesta di restituzione dell’apparecchio; non ha provato, né documentalmente, né con riproduzione fonica che l’attore abbia sottoscritto o richiesto il servizio “Alice Day”.
Anzi, al contrario, la stessa Spa Telecom Italia ha riconosciuto l’errore commesso ed ha invitato l’utente alla restituzione dell’apparecchio (confr. Lettera Telecom Italia del 13/11/09 – prot. n.C4845976 in atti attore).
Va, pertanto, dichiarata l’inesistenza del contratto tra l’attore Buongiorno Mario e la convenuta Spa Telecom Italia, relativamente al “contratto Alice Day”. 
In conseguenza, la domanda proposta dall’attore va accolta e la Spa Telecom Italia va condannata alla restituzione della somma di € 30,88, indebitamente percepita. Su detta somma sono dovuti gli interessi legali dalla domanda fino all’effettivo soddisfo.

- Fatture contenenti addebiti illegittimi

altro problema non infrequente è costituito dalla presenza in bolletta di addebiti indesiderati. Tali addebiti possono essere provocati da varie cause tra cui la presenza di "dialers" (ovvero programmi che si installano sui computer all'insaputa dell'utente e fanno partire costose chiamate a numeri speciali) ovvero dal malfunzionamento dei sistemi di rilevazione del traffico.

Sebbene in materia vi sia una presunzione di buon funzionamento di tali sistemi spetta, dunque, all'utente la prova del contrario. 
Tale principio è stato affermato anche dalla Corte di Cassazione (Cass., Sez III, 28/01/2003 n. 1236) la quale ha precisato che l’utente è comunque ammesso a provare che non gli sono addebitati gli scatti risultanti dalla corretta lettura del contatore funzionante. 

In tal caso però l'utente dovrà dimostrare che nel periodo ai quali gli addebiti si riferiscono un terzo, a sua insaputa abbia utilizzato la linea producendo traffico indesiderato.

A mitigare tale principio la  giurisprudenza ha comunque, affermato che tra gli obblighi del fornitore del servizio telefonico, oltre alla fornitura del servizio stesso, via sia anche un autonomo dovere di garanzia della sicurezza delle linee in riferimento a possibili intrusioni da parte di terzi. 

In virtù di tale orientamento  l’addebito dei costi all'utente è assolutamente illecito e l’abbonato avrà diritto alla ripetizione dell’indebito versato in favore del proprio gestore di servizio telefonico che non lo ha adeguatamente tutelato.

Tra queste segnaliamo: Giudice di Pace di Foggia, sent. 17 giugno 2004; Tribunale La Spezia, 23 settembre 2004; Giudice di Pace di Corigliano Calabro, 31 ottobre 2006.

- L'addebito delle spese di spedizione della bolletta telefonica

Un'altra questione piuttosto frequente è rappresentata dall'addebito delle spese di spedizione del conto telefonico regolarmente praticata dai fornitori dei servizi.

Su tale punto la giurisprudenza di merito è abbastanza conforme ritenendo tale pratica illegittima.

Tra le altre sentenze segnaliamo Giudice di Pace di Cosenza, sentenza 21 aprile 2004 ove si legge: 
E’ illegittimo pretendere dall’abbonato il pagamento delle spese postali di spedizione della bolletta telefonica stante la contrarietà della relativa clausola contenuta nelle condizioni generali di contratto all’art. 21, comma 8, del DPR 633/1972 in materia di Iva. L’indebito arricchimento ottenuto dal gestore comporta il diritto del consumatore ad ottenere la ripetizione di quanto pagato oltre al risarcimento del danno conseguente alla lesione dell’obbligo di correttezza nell’adempimento ex art. 1175 c.c. e dei principi posti dalla Legge 281/1998.

e Giudice di Pace di Bologna, sentenza 6 gennaio 2003 che afferma: Addebitare all’utente le spese di spedizione postale della fattura è condotta che viola quanto disposto dall’art. 21, c. 8, DPR 633/72, con conseguente diritto del consumatore alla restituzione di quanto versato. La circostanza che l’addebito sia richiesto in violazione di una norma di legge rende irrilevante al fine del decidere ogni giudizio in merito alla presunta vessatorietà dell’art. 30 del regolamento approvato con D.M. 8.5.97 n.197.

Segnaliamo, però, che la Corte di Cassazione, in più occasioni, ha invece ritenuto legittima tale pratica nel caso in cui il cliente richieda come forma di invio del conto telefonico la spedizione per posta ordinaria e non con altre forme (es: e-mail).

Tra le altre si legga Cass. Civ. sez. III n. 3532/2009 che afferma: Per converso, le norme che nella legge iva determinano la base imponibile e le esclusioni del computo della base imponibile permettono di ritenere che, se le parti prevedono come forma di consegna della fattura la sua spedizione ed il costo ne è anticipato da chi la emette, il relativo rimborso non fa parte della base imponibile (art. 15 n. 3 della legge iva).  A questo riguardo, si deve considerare che, in rapporto all'art. 1182 cod. civ., l'obbligazione di pagamento del costo del servizio telefonico va adempiuta al domicilio del creditore né importa che non sia già conosciuta dal debitore, bastando ai fini della applicazione del terzo comma dell'art. 1182 cod. civ. che la somma dovuta alla scadenza sia determinabile in base ai criteri stabiliti nel contratto. E perciò se le parti si accordano invece nel senso che il pagamento possa essere fatto dall'utente dietro ricevimento della-fattura che a spese dell'utente e mediante spedizione per posta'' gli è inviata dal gestore, questa spesa che per contratto deve essere sopportata dall'utente è anticipata dal gestore e così rientra tra quelle cui si applica l'art. 15 n. 3 della legge iva.



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